罢工的法律法规

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1、、关于中国罢工的合法性的具体分析在对于罢工和罢工权进行了一般性分析的基础上，我们来分析中国的罢工合法性问题。 关于中国的罢工的合法性问题，需要具体分析中国罢工立法的特点及其相关法律规定.国际社会关于罢工立法的形式，大致有三种类型：一种是直接在宪法中规定罢工权为公 民的基本权利，如日本、韩国； 16一种是在劳动法律中规定罢工权并具体予以规制，如 法国、美国; 17以上两种都属于积极立法方式，再一种是消极立法，如英国，成文法只是 规定了工人的团结权和谈判权，对于罢工权则主要通过判例来对于罢工予以规制。但这种分 类并非绝对，各类立法行使之间并不排斥，许多国家的罢工立法涉及多种立法类型.我国的 罢工立

2、法也涉及多种立法类型.我国目前的法律没有关于公民享有罢工权的明确规定，但我国法律从来也没有关于禁止 罢工的规定。依照基本的法理规则“法无禁止即许可”，对于公民而言,只要法律没有明文禁 止,便是可以作为的。所以,首先需要明确的是：中国没有禁止罢工的法律规定，所以在中国 罢工并不违法。或者说，中国没有罢工罪. 18在建国后的四部宪法中，关于罢工权的规定是有变化的。1954 年宪法关于公民的 权利中没有罢工的规定。1975 年宪法规定,“公民有言论、通信、出版、集会、结社、 游行、示威、罢工的自由. 191978 年宪法也规定:“公民有言论、通信、出版、集会、 结社、游行、示威、罢工的自由，有运用大

3、鸣、大放、大辩论、大字报的权利。” 20 1982 年通过的新宪法中,则取消了“罢工自由的规定。 211982年宪法取消罢工，有者当时特定的政治背景，但这并不表明政府禁止罢工。 22 即使是在宪法没有规定罢工权的情况下，党和政府对于罢工的行为也是认可的。1954 年宪 法期间，中共中央在1957 年发出的关于处理罢工罢课问题的指示中，对于罢工问题 明确规定为：“允许群众这样作,而不是禁止群众这样作。因为第一,群众这样作并不违反宪 法,没有理由加以禁止;第二，用禁止的办法不能解决问题。”这样的一种态度，不仅体现了 当时的中国共产党对于工人群众的信任，而且也表明了党在处理罢工问题上的自信心。而且，

4、需要提出的是， 2001年 2月，全国人大常委会批准了经济、社会及文化权 利公约.这一公约的第八条第一款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行 使此项权利。”在中国批准这一公约同时发表的声明中，并没有对这一内容做作出保留或者 其他特别的说明.尽管这一国际法的规定要在中国具有国内法的效力，还需要通过国内罢工 立法的形式来实现，但“有权罢工”这一国际法律原则,则是中国政府所明确认可的。由于这 一公约的可诉性问题在国际法学界一直存在着争议，其法律条文也无法在我国直接适用。但 如果因此而得出罢工在中国违法的结论,则是有意无意为中国政府在国际政治中抹黑，致中 国政府在国际社会中处于难堪境地。

5、中国政府对于“有权罢工”的认可，更直接表现在中国现行的成文法中。对于工人的罢工 权问题，也有相应的规定.2001 年工会法更对于1992 年工会法中关于停工怠工 的规定进行了修改,其背景与人大批准经济、社会及文化权利公约直接相关。修改后的 改法第27 条规定:“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业 单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企 业、事业单位应当予以解决.工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”尽管这一规定使用的是“停工”的概念，但在实质意义上，“停工”与“罢工”具有同等含义. 这一法条共有三层意思，

6、停工怠工事件发生后，首先，工会“应当”代表职工与企业协商，反 映职工意见要求；其次，企业“应当”解决工人的合理要求；再次,工会协助做好工作，尽快 恢复生产秩序。从法律解释学的意义上分析，可以得出两个结论：其一，该规定虽然没有明确规定工人享有罢工权，但处理罢工事件是以工人具有罢工的 权利作为前提条件的。但这一前提在该法条中是以隐含的方式体现的.从条文表述的逻辑关 系来看,发生罢工后首先“应当解决的,是工会代表职工反映职工要求，其次“应当”解决的是 企业解决工人的合理要求，再次才是尽快恢复生产秩序。很显然，这两个“应当”的前提是工 人的罢工合法。因为没有这一前提，法律不会要求工会“应当代表工人提出

7、要求，更不会要 求企业“应当”解决工人合理要求,而只能是具体规定如何来处理和惩治罢工工人。其二，解决罢工问题并实现复工，是以解决工人的“合理要求作为前提条件的。这不仅 从法律行文的顺序和逻辑关系可以看出，而且该规定的重心也在强调“两个应当”.这种表述 方式旨在表明法律保护工人的罢工行为。对于何谓工人的“合理要求”，因为不同的罢工工人 有不同的的要求，法律无法具体界定.一般而言，合理要求的具体标准应该由劳资双方通过 协商谈判确定。从以上分析来看，简单地认为我国关于罢工权立法完全处于空白,是不准确的。我国法 律虽然没有明确的罢工权的规定,但其立法原则和成文法规定均是以承认工人享有罢工权为 前提的。

8、而工会法第二十七条，是我国现行法律中关于罢工问题处理的最集中和最明确 的规定。这一规定应该是对待罢工和处理罢工的基本的法律依据。但是，我国的罢工立法总体而言是不完整不健全的。尽管工会法和一些地方法规以 消极的方式认可了劳动者的罢工的合法性,但由于宪法和法律没有明确规定“有权罢工”，并 且缺乏罢工权利保障和罢工权利行使的具体规范，致使目前我国集体劳动争议和集体行动的 处理处于一种缺乏规制的状态中.这种情况一是表现为目前我国多数的自发罢工行为的无序 化和不可控的状况；二是表现工人的合法罢工得不到有效的法律保护. 23尽 快健全和完善 我国的罢工立法,明确工人享有罢工权并对于罢工权的行使和罢工的处理

9、作出具体规范,特 别是就合法罢工的刑事免责和民事免责作出明确规定，已是实现我国劳动关系和劳动争议处 理法制化和规范化的当务之急.三、对于 “罢工违法”的观点的辨析尽管从我国现行法律规定中无法导出“罢工违法和“罢工有罪”的结论，如上所述，目前 的我国的成文法是认可罢工的合法性的。如同市场经经济初期一样，对于罢工的指责和惩治， 是以罢工违犯了其他法律作为理由的。目前我国的一些“罢工违法论者关于罢工违法论的主 张，也是这样一种论证方法。对于这些似是而非的说法，有必要予以辨析和廓清。一是罢工是否违反集会游行示威法。有论者认为：“本田工人们的行为是一种意向 明确的集会或示威的行为.按照该法律,应该事先向

10、所在地公安机关申请批准。” 24如果没被 批准即是违法。这一说法混淆了罢工和集会示威的概念。罢工是指工人们在生产场所集体停 止工作的行为，而“集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。”“示威, 是指在露天公共场所或者公共道路上以会、游行、静坐等方式,表达要求、抗议或者支持、 声援等共同意愿的活动.” 25这是在行为主体、目的、性质、行为方式、行为地域上都完全 不同的两种行为.其中最容易辨别的是,罢工是在“工作场所”，法律上的集会示威是在“公共 场所。如果罢工工人在没有被批准的情况下离开工作场所而进入公共场所表达诉求，是违 反了集会游行示威法。如果是单纯地在工作场所停止工作则与这

11、一法律无所关涉。而这 次以南海本田为代表的工人罢工，都是在工厂厂区内进行的。很显然,这一论断显然属于法 律适用不当。二是认为罢工是否违反劳动合同法。指责罢工违法者，其理由之一即是认为，罢工 是单方面拒绝履行劳动合同，既违约又违法,罢工是集体行为所以是集体违法.对于罢工行为, 如果仅从民法原则和民事关系来看,这是一种违约行为。但劳动法正是修正了民法原理而确 定了工人集体行动权，罢工的“正当性”正是否定民法上的“违法性”的结果。 26罢工的“正 当性的理由之一，即在于罢工不是工人的个人行为而是工人的集体行为。所以罢工的概念 通常并不包括个人停止工作。工人个人停止工作不能称之为法律意义上的罢工。个人

12、停止工 作当然可以适用劳动合同法的相关规定来判断其是否违法违规，暂作为集体停止工作， 应该适用的的是集体劳动法中的相关规定。 27罢工这一行为是工人团结权的延伸，广义 的团结权中即包含了谈判和罢工的权利。 28罢工权作为基本人权，在与其他权利冲突时 具有优先行使的地位.罢工的含义就是暂时停止劳动给付，拒绝履行劳动合同。如果以此为 理由认为罢工违法违约，世界上便不可能有罢工立法的出现。对此，陈志武教授解释很到位:“罢工是集体违约吗?不是,现代国家的法律都保障罢工权 利,亦即,当企业雇人时，每份契约中都自然包含了工人的罢工权，这是与工人发生雇用交易 时双方知道的.故罢工没违约.” 29这就是，劳动

13、合同当中尽管没有约定工人享有罢工权的 条款，但作为一个更高位阶的权利，它自然包含在劳动合同中。还需要说明的是,劳动关系在罢工发生的时期，劳动关系仍然处于存续期间，但这是一 种特殊状态下的劳动关系.这种特殊状态并非是个别劳动关系的问题,而是劳资集体关系处 于一种暂时的对抗时期。这一期间的劳动关系的处理，只能是适用于集体争议处理法来调整， 而不能简单地适用以调整个别劳动关系为目的的劳动合同法，更不宜适用民法.这 也是法治国家处理集体劳动争议的一般原则。三是罢工是否触犯了刑法“聚众扰乱社会秩序。因罢工被追究刑事责任的罢工领导人， 其罪名当然不是“罢工罪，因为中国法律没有此项罪名，通常是以“聚众扰乱社

14、会秩序”而被 提起公诉.刑法第293 条规定：“聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和 教学、科研无法进行,造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其 他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。适用此规定的行为， 已经不是违法而是犯罪。但如果以犯罪三要素的动机、行为、后果来衡量，罢工行为显然无 法适用该法律规定。首先罢工的动机并非扰乱社会秩序，在工作场所停止工作的行为也并不 构成扰乱社会秩序。罢工的后果会造成工作生产无法进行，否则就不叫罢工。但这种劳资纠 纷就其性质而言属于一种私的关系,属于劳动关系的一种特殊形态,并不涉及社会秩序。当 然，如果

15、罢工涉及公共部门直接影响社会秩序或安全,如供水供电公共交通等部门的罢工属 于例外.但如果是一般性的市场企业罢工,并不涉及公共秩序和社会秩序，即是涉及生产损失 也是私的关系中的民事损失而不涉及公共秩序。且不说刑法此条规定便缺乏严谨性，而且将罢工以“聚众扰乱社会秩序”的罪名予以 惩治，本身即属于“莫须有.对于性质为劳资之间私的关系的罢工行为，本应由劳资双方自 行谈判解决，但如果以公权力直接干涉并由政府出面提起公诉，其做法本身即有“公权私用 之嫌疑。这种以刑法对待罢工工人的做法，尚属原始积累时期资本政府压制工人反抗的一种 手段，现今早被法治国家所摒弃。 30当然,如果在罢工中工人发生破坏公物、伤害他

16、人的行为,情节严重理应追究其刑事责 任。但这种行为属于伤害罪或破坏公物罪，而与罢工无涉。如果是由于单纯的罢工则要动用 刑罚，则属于“欲加之罪”.借用其他罪名来惩处罢工，显属事实认定不清并法律适用不当.四是认为罢工是否违反了企业的劳动规章。在罢工发生时，企业往往以罢工工人违反企 业规章制度解除工人的劳动合同。 31这也是指责罢工违法违约的主要理由之一.罢工是否 违反企业的规章制度，一个必要的前提是，企业的劳动规章的这一规定是否合法。这主要涉 及到两个法律问题。一是企业如果有禁止罢工的规章制度，这一规定内容是否合法即所谓实 体合法问题;其二是该企业的这一规定是否经过了民主程序即所谓程序合法问题。关于实体合法，其基本要求是企业劳动规章的内容不得与我国相关法律相冲突。但如果 将“禁止罢工”作为企业规章制度的内容，不仅缺乏法律依据，而且