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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题严格责任的诸类正当性解说周杰 北京大学法学院 关键词: 严格责任/正当性一、导言所谓严格责任，或称为无过错责任，危险责任，意指责任的承担不以主体在主观上有过错为前提条件。 在严格责任制下，法律并不关心主体行为时的主观心理状态无论他是否具有不当的动机或者过失，总之需要为其行为造成的意外损害承担责任。现代法意义上的严格责任产生于一定的社会背景和经济条件。产业革命后，尤其是19世纪后期以来，以过错责任原则为指导的各国侵权行为法逐渐显现出其不适合弊端，先进的科学技术和生产方式、劳动对象在给社会进步和经济发展带来巨大贡献之时，亦生
2、成了诸多危及社会安全的副产品工业灾害频发、环境污染加剧、经济活动规模激增，产品质量、医疗事故和劳资纠纷等问题凸现尽管产生此类问题的人类活动和行为往往具有高度危险性，但却是社会进步和经济发展之必需，应当得到特定许可或同意。一方面，行为人即便在各方面均已尽足够谨慎和注意义务的情况下，仍可能难以避免损害的发生，而且法律上由于双方当事人事实上在信息占有、专业知识技能等方面的不平等地位，受害者亦很难举证加害人主观上有什么过错或者其行为有什么不法性，这造成了受害人实现损害赔偿的困难;另一方面，受害人的此种损害不应当由其个人承受，而应当由加害人活着整个社会来承担，因为他们才是此类活动的直接受益者和最终受益者
3、。为实践公平，衡平社会利益，法律必须做出相应调整：过错责任应得以适度修正，严格责任应当得以确立，同时与严格责任相配套发挥作用的社会保险制度、社会安全制度也应有所发展、普及，用以巩固严格责任在现代法上尤其是侵权法中的地位。这意味着，严格责任得以确立的根本原因在于其回应了某种社会需求，实现了某种社会功能和解决了某些社会问题。对于严格责任表现出来的这种效用如何进行解说，如何进行判断并赋予其正当性就是一个问题。因此，在本文的第二部分中将从相对传统的路径进行分析，说明严格责任可能符合并回应了哲学上某种正义观的要求，在社会治理上实现了惩罚性法律和恢复性法律之间的功能界分，在心理上满足了人类的复仇本能。然后
4、在第三部分对这种传统路径下的解说方式提出某些质疑。在第四部分中将提供另外一种具有某些经济学色彩和道德意味的解说方式，但同时指出这种解说方式本身仍然是存在缺陷的，因此必须设定限度。二、对严格责任的一种解说(一)校正正义和分配正义从校正正义(corrective justice)的观点看，“究竟是好人欺骗了坏人还是坏人欺骗了好人，这无关紧要。通奸者是好人还是坏人也无关紧要。法律所关注的只是伤害本身的特点，并将双方视作同等，是否一方不公，而另一方受到了不公，是否一方造成了伤害而另一方受到了伤害。”即如果社会的一名成员侵犯了另一个社会成员的权利，那么校正正义就要求偿还属于受害者的东西或对他的损失予以补
5、偿。而分配正义的观点则要求社会(城邦)在分配金钱、荣誉和其他有价值物的过程中按照绩效(Kataxian)进行分配。校正正义的“纠偏为正”的义务基于同时存在的伤害事实和行为的不公性质：加害人必须做出了不公的行为并造成了伤害，同时受害人也必须是受到了不公和遭受了伤害。这种正义观似乎为过错责任提供了天然的舞台：如果甲伤害了乙，乙并不能当然地从法官那里获得救济，只有甲的这种伤害是不公的，才可以认定其必须做出某种补偿。不公、伤害和纠正，构成了校正正义下过错责任制发挥作用的全部原理。是“不公”而不是“伤害”才是可责难的，所以对于一个医生来讲，如果他不存在不正当的、可指责的技术失误，在医疗行为中产生的伤害就
6、不应成为“纠偏”对象，因为医生的主观愿望是“救死扶伤”。在分配正义(distributive justice)项下，严格责任主张“无过错涉及到的是对权利的再界定，即那些曾被认为不公的伤害(过失开车轧了人)如今不再是不公的行为了，而如果这并非不公行为，自然也就不存在校正正义的义务。” 那么，一个制造商出售了一个商品，商品对其顾客造成了伤害，这时恢复原状的观点看起来也许更为恰当，因为按照严格责任制，即使有恰当的谨慎也没有防止伤害的发生，加害人仍必须赔偿受害人。这种法律安排和制度设计将行为的权利和注意的义务配置给潜在的加害方，也将由于此类并非“不公”行为可能造成损害的权利和对此予以赔偿的义务配置给加
7、害方，而潜在的受害方则获得了请求赔偿的权利，而无需关注对方主观“善恶”，同时他也承担对加害方这种可能造成损害的行为的、某种程度的容忍义务。换言之，在严格责任制下制度安排试图剥离掉行为人责任的道德意味，即不存在什么主观的可归咎性。一方面，严格责任分配了一种义务给加害者：他需要更为谨慎地行为，因为无论主观意愿如何，他都需要为自己行为造成的损害予以赔偿;另一方面，严格责任也配置了一种权利或特权给潜在的加害者：行为人以此为代价换取了其行为的正当性，即原本可能产生过错的行为如今可以名正言顺地施行了，比如某些医疗行为、交通驾驶、高度危险的生产活动等等。这些行为所导致的损害必须予以填补，但不再意味着是一种过
8、错或者别的什么可供指责的东西，也就是说，严格责任这种制度安排对于如何解决社会问题在更大程度上是进行正当性判断(justification)而不是具有道德属性的价值判断(evaluation of morality)(二)惩罚和补偿首先来分析作为严格责任对应物过错责任的一种可能的出发点：人是理性的、独立的和自由的，能够作出理性的选择并阻止人犯错误，故人应当对其错误行为自负其责。因此，甲如果打伤了乙，基于甲的过错而责令其承担责任将是天经地义、无可厚非的。另外，从过错责任的归宿来而言，其本意是通过惩罚、制裁有过错的人，从而减少或者减免甚至杜绝过错行为的发生。 因此，在这种意义上可以说，以过错责任原则
9、为特征和基石的法律大体上是惩罚性的、压制性的。然而，如果将视角从行为人个体身上抽离出来，从社会的角度重新观察损害事故时，便会发现人犯错误原本就是社会常态，无可避免。“对具体个人而言，过错或许有些偶然，但相对整个社会而言，过错却是必然。因为人犯错误是一种客观存在。” 因此，一方面以过错责任为基石之一的法国民法典 产生的两个世纪以来，人犯错误的行为一点没有得到避免和减少;另一方面，人犯错误的行为与损害后果之间根本就没有必然的直接联系，这也说明“招致侵权事故几乎是不可避免的把这样的责任归咎于个人是毫无意义的。”于是，严格责任的登场便建立在这样一种经验判断上，即“任何一个正常的人每天都在犯错误。” 所
10、以明智的做法“不是要谈论要不要由加害人承担责任，更不是如何制裁和消灭侵权和违约行为，而是如何合理地分担受害人的损失应回到对受害人不久的目的上来。现代意义的归责原则应以填补受害人的损害，最大限度地实现加害人的自由为原则。” 严格责任由此承担起剥离归责原则中的道德属性的责任来。在严格责任看来，“大多数侵权行为人从道德角度上讲是无辜的。” 让有过失的人承担责任似乎并不能让信服。因此现代法上的严格责任的目的在于保障受害人的利益得到恢复，其损害得到填补，而不关注加害人是否得到惩罚，不关注加害人在道德上是否存在可责难性，即在责任承担方面，填补损害才是最重要的，加害人是否存在主观过错将不再是主要的考虑因素。
11、所以严格责任原则的现代法律具有补偿性和恢复性。基于上述判断，可能可以给出下列命题：过错责任是压制性的，以对加害人实施惩罚为目的。德国著名法学家鲁道夫冯耶林(Rudolf Von Jhering)在描述德国的传统侵权法理念时曾发表过这样的著名论断：“不是损害而是过错造成了责任，简而言之，就像化学家断言的那样，燃烧的不是光亮而是空气中所含的氧气。” 这可以作为这一命题的经典表述：法律关注的是对过错的责难和压制，而不关注或者至少并不首先关注对损害的填补。与此相反，严格责任是恢复性的，以对受害人进行实际救济和弥补为目的。至于加害人在主观上是否存在过错，这种过错在道德上是否可责难，who cares?
12、毕竟，人的过错即便不是正当的，至少也是正常的。对于究竟谁在主观上存在过错，严格责任是不关心的。“当一个小心的司机造成交通事故时，另一个醉酒的、大意的司机可能很幸运地安全行驶到目的地。”(三)压制性法律和恢复性法律更进一步地，根据上述关于严格责任和过错责任的判断可能能够印证有关人类社会及法律类型的进化历程。作为在法律制度上先后得以确立的过错责任和严格责任，正好与初民社会与现代社会对责任规则的需求相契合。根据涂尔干的观点，社会制裁一共分为两类：一类是机械一体化的初民社会中的压制性制裁。这类制裁的目的就在于惩罚加害人，损害它的财产、名誉、自由乃至生命，或者剥夺加害人所享用的某些事物，使其产生痛苦，至
13、少要给他带来某些损失，因此这种制裁具有强烈的道德属性，与那些相应于纯粹道德规范的制裁具有同样的性质。另一类制裁则是有机一体化的现代社会中的恢复性制裁，这种制裁并不一定会给加害人带来痛苦，它的目的只在于“拨乱反正”，即把已经变得混乱不堪的社会关系恢复到正常状态，并剥夺加害行为的一切社会价值。“因此，我们应该把法规主要分成两类：一类是有组织的压制性制裁，另一类是纯粹的恢复性制裁。”在机械一体化的初民社会或近代社会里，人们往往居住在一起，社会分工显得并不发达，从而社会成员所具有的信仰和感情会更为平均，更容易形成某些“集体意识”或“社会共识”，这种意识或共识维系着社会秩序，有助于实现良好的社会治理结构
14、。对于此类社会秩序的任何挑战，对于此类社会共识的任何质疑都将被视作为“大逆不道”。因此，如果一种行为触犯了这种强烈而明确的集体良知，就意味着犯罪，必然获致惩罚和压制。这种惩罚和压制毫无疑问不是首先针对损害后果的，而是直接以产生加害行为的主观过错和恶意为对象。 在这种情况下，过错责任原则，而并非严格责任，可能获得更大的发展空间。比如在罗马法上，过错责任就成为主要的责任形式，严格责任仅仅适用于在少数的几种情况，从而成为例外的责任形式。 近代大陆各国民法典以及在传统英美普通法上也普遍接受了过错责任原则。在有机一体化的现代社会中，由于个人日益原子化，也即劳动分工和社会分工的逐渐广泛，以往的集体良知和社
15、会共识被削弱，原来致密而紧凑的良知和共识的边缘开始被突破和冲决，难于更为有效地进行社会治理和维持秩序，新的较为广泛的良知和共识比较难于形成，以往的道德边界也得以松动，个人的行为在道德上变得越难于指责，甚至无可指责。另外，高度发达的分工和个人的原子化又使得个体之间的协作和联络成为必需，各种伤害事故和损失不是更少了而是更多了，自由多了但安全少了。人们对社会秩序的需求开始前所未有地强烈起来，对恢复性的、补偿性的归责的诉求增加了，而严格责任在某种程度上回应了这种要求：不关心行为人是否有过错，只关心受害人是否得到了补偿和救济，社会秩序是否得以恢复原状。规则的纠偏纠错功能被反复强调。应当说，社会的此类需要
16、和严格责任满足这种需要的功效和作用是其得以正当化的原因。(四)人类本能的选择严格责任的确立的确在某种一定上满足了人的某种复仇或报复本能(至少在古代社会的严格责任存在这样功能)。当某个人受到来自他人的侵害时，其本能的反应是他必须得到补偿，无论实施侵害的人是故意的、过失的，还是完全无过错的。这种本性与严格责任的内涵相一致，它同时也保证了人类的个体生命和生命基因有可能延续下去，“因为对于侵害不予赔偿，仅有一次倒也无所谓，长此以往必定引发更多的侵害。强壮的中年男子下一次还回率由旧章，甚至会得寸进尺;其他不那么强壮的男子，乃至任何其他人都会因为他好欺而侵犯他，最终结果是他无法生存下去。在这种情况下，要想生存和安全就必须有报复，而且因为自己弱，还必须有效报复。” 必须指出的是，关注人的本性对严格责任的影响时，更重要的不是考虑受到侵害的某个特定个人的本能反应
