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1、惩罚犯罪与人权保障从刑法功能与刑事政策角度的思考韩轶唐大森刑罚权的行使，从现实角度来说，也就是当发生具体的犯罪时，国家就可以处罚具体犯罪人。在法律体系中，刑法的强制性最为明显，它是其它法律的制裁力量。刑法涉及对公民生命、自由和财产等限制和剥夺，其存在的必要性在于保护社会，使社会免遭犯罪的侵害。因而惩罚犯罪彰显的是刑法保护社会的功能，而人权保障则是在刑法的另一重要功能一一保障功能中获得体现，刑事政策的正确制订和有效实施无疑有助于刑法功能的充分发挥。由此而论，惩罚犯罪与人权保障关系的协调实质上不仅体现刑法保护功能和刑法保障功能的关系， 而且与刑事政策的关系亦甚为密切。一、刑法功能与惩罚犯罪、人权保
2、障刑法的功能，也称为刑法的机能， 是指刑法可能发挥的功效或作用。刑法的功能与刑罚的功能既有联系又有区别。刑罚是刑法用以惩罚和预防犯罪的一种制裁手段，刑罚所具有的功能无疑是刑法功能的重要方面，但是刑法功能却不限于刑罚功能。关于刑法功能问题， 有许多不尽相同的观点。日本学者奈良俊夫认为，刑法具有四个机能，即：规制的机能；法益保 护机能；人权保障机能；秩序维持机能。现代刑法理论一般认为，刑法具有规制功能、保护功能和保障功能。刑法的规制功能也称为刑法的规律功能，是刑法对犯罪、刑罚以及两者的相应关系作出明确规定，从而对公民的行为进行规范、制约。其具体内容是，刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明
3、该行为在法律上是无价值的，同时命令行为人作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定。刑法的保护功能是指刑法具有保护国家、社会和个人权利和利益免遭犯罪侵害的作用，因为刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会或个人利益的犯罪行为都规定了相应的刑事责任。刑法的保障功能是指通过罪刑法定限制国家刑罚权的行 使，使一般人或被指控为犯罪的人免受刑罚权的恣意行使的侵害，从而起到保障人权的功能。现代刑法的上述三大功能中，规制功能是刑法本体论意义上的刑法功能，保护功能和保障功能则是从刑法价值论意义上说的刑法功能。其中，保护国家、社会和个人免遭犯罪侵害的功能是刑法的基础功能。 保障人权功能是在罪刑法定原则的基础上衍生出的刑法功
4、能，其实质是对国家刑罚权行使的制约尽管刑法保障功能产生的历史比起自刑法产生即具有的保护功 能要晚得多，但在近现代法治国家，保障功能是和保护功能并列的刑法基本功能之一。刑法保护功能的发挥是通过国家行使刑罚权，对犯罪实施惩罚实现的。 惩罚犯罪即是通过刑罚对犯罪人造成一定的痛苦， 剥夺其一定的权利与利益， 并以此实现刑罚惩罚犯罪的目的。 而惩罚犯罪又是为遏制、预防犯罪创造条件并进而实现保护各种合法权益的最终目标。美国学者W?R?1斐夫认为，刑法的主要目的当然是，使人们去做社会上认为合乎需要的事情和 制止人们去做社会上不合乎需要的事情。由于刑法的制定是从有损于社会的行为给予制裁方面来考虑的，因此刑法着
5、重的是要防止不合乎社会需要的行为。一般来说，刑法提供各种保护，使各种社会利益免遭侵害，是构成刑法典中各种犯罪分类的基础：保护人身免受侵害， 保护财产不受毁损和丧失， 保护名誉不受损害， 防止性方面不道德行为， 保护政府不受侵害 或被推翻，保护司法审判工作不受干预，保护公众健康、保护公众和平生活和社会秩序，以及保护其它利益等。需要指出的是，刑法保护功能的发挥和刑罚惩罚犯罪目的的实现是紧密相联的，刑法保护功能和刑罚惩罚犯罪的目的实现的程度和效果不在于国家对犯罪的打击， 惩罚的强化，而在于实现刑罚权的正义性和合目的性。申言之，国家发动刑罚惩罚犯罪， 实 现刑法保护功能应体现出公平价值和效益价值的统一
6、。国家刑罚权的行使是否准确、公平、 及时、有效，对于最大程度地保护国家、社会和个人的利益至关重要。人权保障作为刑法功能，在与社会保护相对应的意义上，其实质内容在于以一定的行为为 犯罪并给予刑罚惩罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障一般公民权利的同时，也保障犯罪人权利。德国学者拉德布鲁赫在论述刑法两大机能时指出：自从刑法存在、国家代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现代刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力， 它不只是可罚性的原因，也是
7、它的界限，因此表现出悖论性：刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也是面对国家保护犯罪人，不但面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章(李斯特语)。”法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，国家是一切合法权益的当然保护者，国家行使对违法犯罪人的惩罚权，是建构法治秩序的需要。 我们在强化保护国家、 社会利益的同时， 决不可置一般公民个人或犯罪人 应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。在任何一个法治社会，惩罚犯罪与人权保障都应当相互协调，从而在更大程度上实现刑法的功能。我国刑罚目的的建构与实现，应以其既能准确的
8、实现国家刑罚权又能有效地保障人 权作为最理想的追求。从总体上说，惩罚犯罪就是为了保障人权，保障人权也是为了正确惩罚犯罪，两者的目的是一致的。但在某些场合却存在着矛盾。”在刑法意义上，国家为了保护社会，就有必要设置刑罚，也就是说，社会要处罚犯罪，否则难以生存。但是，由于刑 罚处罚的这样一种明确的目的性和它凌驾于社会个体之上的强势使我们在现实生活中，在主观愿望上对刑罚寄予了更大期望的同时，也心存恐惧，因为刑罚本身还潜在着侵犯人权的危险。为此，我国刑诉法学界有学者提出惩罚犯罪与保障人权均衡论，其中保障人权包括：1保护一般公民的合法权益；2保障无罪的人不受刑事追求；3保护所有诉讼参与人的权利；4是有罪
9、的人受到公正的惩罚。我们认为，我国刑法保护功能强调的是刑法保护国家、社会和公民个人免遭犯罪侵犯的作用，而刑法保障功能关注的则是防止社会成员尤其是犯罪嫌疑人、被告人免遭国家刑罚权的不当行使的侵犯。二、刑事政策与惩罚犯罪、人权保障德国刑法学家克兰斯洛德(kleinschrod)认为：刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保 护公民自然权利并根据各个国家具体情况而采取的措施。”人的生命、安全和自由是最基本的人权。这些权利得不到有效保障，其它权利也就无从谈起。对这些基本人权的侵犯，主要 来自两个方面：一方面来自个人的暴力；一方面来自国家组织的非法暴力。前者主要是指犯罪行为，因此，在这一意义上说，对于犯罪
10、的惩罚正是法律保障人权的措施之一。后者主要是立法恣意和司法权的专横和滥用而产生的司法侵害。现实社会中，对立法恣意的防范或立法权的限制较为容易，而对司法权的专横和滥用的监控却是难度较大的问题。究其原因， 除了诉讼制度存在的缺陷以外，刑事政策制订的现代诉讼精神和理念的缺位以及刑事政策执 行中的偏差也是其中一个重要原因。勿庸讳言，我国司法实务中，刑讯逼供行为在一些地方仍较普遍存在甚至比较严重。刑讯逼供造成冤假错案频频发生，这一现象从根本上说， 与一个社会的人权保障制度和司法制度的精神不无关系。长期以来，我国刑事司法制度和刑事政策是以维护社会治安为中心，注重社会而轻视个人，忽视了对公民人权的保障。表现
11、在刑法功能上，就是强调刑法的社会保护功能，至少是未将人权保障功能放在与社会保护功能同等 重要的位置上。这种制度的潜在意识是：以维护社会利益为出发点，为了无遗漏的查获犯罪 人而不使其逍遥法外，宁可错抓、错捕、错判，也不错放。诚然，司法机关在处理惩罚犯罪和保障人权上有时会陷入两难境地。对此丹麦诉讼法学家伊娃？史密娃曾作过精辟的论述，一方面，社会希望减少犯罪，另一方面，又希望维持公民的最大程度的法律安全，这两者是矛盾的。目的在于保护无辜者的规章必然会被犯罪分子滥用。因此，人们必然在有效地减少犯罪和广泛保护个人之间作出选择。不管人们是选择前者还是选择后者，有一个结论是不可避免的，那就是这种选择要求付出
12、不愉快的代价。”的确，司法实务中，放过一个坏人和冤枉一个好人都是这种 不愉快代价”的付出。 如果从人权、人的生命和自由的价值的角度看，错案是一个都不应该允许发生的。对一个法院、一个社会来说，办一个错案、一百个错 案，在所有案件的百分比中可能不算大，但对每一个公民个体来说，错误对他来说就是百分之百。”如果社会不尊重公民个人最基本的人权，就会使社会广大公民的基本人权时刻处于危险之中。在刑事诉讼领域，刑法保障人权的重点在于保护犯罪嫌疑人，刑事被告人的权利和利益。正是在此意义上，我们认为刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人、被告人的人权实际上就是保障全体社会成员的人权。我国学者何家弘先生在分析比较错放”与 错判”
13、的危害时认为，人们在比较 错放”与 错判”的危害大小时犯了一个计算错误。实际上，错放”只是一个错误，而 错判”可能是两个错误。 错放”可能放错了一个罪犯，而 错判”不但放纵了一个真正的罪 犯，还错误的处罚了一个无辜者， 可见，错判”的危害性已经大大超过错放”的危害性。 强 调惩罚犯罪与人权保障关系的协调，还应处理好从重从快打击严重刑事犯罪活动即严打”与保障人权的关系。 我国在20世纪80年代初针对社会流动性增强，犯罪率，特别是暴力犯罪发案率大幅度上升，社会治安严重恶化的现实，提出并发展了对犯罪进行严厉打击（简称严打”）的刑事政策。严打”是以依法从重从快的特殊政策为指导的，但它同时也不能离开我国
14、基本刑事政策的指导，因为我国的基本刑事政策， 不论对刑事立法或刑事司法都具有重要的指导作用。我国的刑事政策基本精神是：区别对待，宽严相济，惩办少数，改造多数。严打”是我国现行阶段刑事政策的具体运用，是维护社会治安的一项重要对策。但是如果严打”适用不当，必将造成滥用法律，侵犯人权的严重后果。因此，处理好严厉打击犯罪与保 障人权的关系至关重要。一方面要强调在严打”预防和惩治犯罪的过程中，切实贯彻刑法保 障人权的精神；另一方面，要强调人权保障在 严打”中的规范作用。司法工作人员不仅要在 观念层次上树立起浓厚的人权保障意识，而且要把人权保障作为一个重要的价值目标，使 严打”真正做到严之有据，严之有度。
15、根据我国刑法理论，犯罪行为的客观事实是犯罪构成的客观要件。依据主客观相统一的刑事责任原则，对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。犯罪人承担的刑事责任之轻重应与其实施的行为所体现的主观恶性和客观危害的大小相适应。在刑罚裁量中，通过犯罪情节考量行为人的人身危险性，不仅于法无据，而且在实务中也缺乏操作性。非犯罪情节中的犯罪人罪前表现和罪后表现，属于犯罪事实以外的事实特征，它们与犯罪人人身密切相关。由于这些事实特征反映了行为人人身危险性的不同状况，一些学者认为，犯罪行为人的罪前表现和罪后表现应作为决定刑事责任根据的事实因素。有学者指出，因为刑法分则规定的法定刑都是以犯罪人在实施犯罪前没有人身危险性为起点的。如果行为人在实施犯罪行为之前具有人身危险性，应从严处罚，而没有人身危险性则不能从宽处罚。行为人对抗司法机关对其采取的强制性措施，拒不认罪，阻碍司法机关的侦查、 审判的应视为从严处罚的罪后态度。 其理由主要是：既然对有自首等积极认罪态度的可以从宽处罚， 那么，对其有消极认罪态度的就应从严惩处；犯罪后拒不认罪，抗拒司法机关对其采取的强制性措施，表明犯罪人的主观恶性重，人身危险性
