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1、在建工程抵押指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工 程的投入资产，抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为 关于在建工程抵押的法律依据，担保法未作明确规定。最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第四十七条规定： “以依法获准尚未建造的或者正在建设 中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效 ” ，该司法解释确立了在建工程抵押的合法性。 根据民法物权原理，物权的成立与存 在须以标的物的存在为前提。抵押权作为物权的法定内容之一，亦应遵循这个规则。而 在建工程在完工以前，虽然已具备物的一些特征，但尚不具备完整意义的物质形态，显 然
2、不是完整的物建设部城市房地产抵押管理办法第三条将在建工程抵押限定为：抵押人为取得在 建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据担保法司法解释、城市房地产抵押管理办法 及其它法律法规的规定，在建工程抵 押必须具备以下几方面条件1、 在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金。物权法出 台前信贷客户不得用在建工程为他人的债务提供担保，也不能为自己其它用 途的债务进行担保，而只能为取得在建工程继续建造资金的贷款担保。物权法实施后在建工程抵押可以为其他债权种类设定抵押，对在建工程 抵押担保的种类没
3、有限定。2、在建工程占用范围内的土地，已经交纳全部土地出让金，并取得国有 土地使用权证。3、城市房地产抵押管理办法 明确规定，在建工程抵押合同应载明土地 使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证三证的编号，故在 建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。4、投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的 25%以上，并已经确定 工程施工进度和工程竣工交付日期。把握问题一）在建工程抵押范围的界定。 根据城市房地产抵押管理办法规定，抵押在建 工程包括在建建筑物本身及其土地使用权两部份1、建筑物部分。在
4、建工程抵押物应包含尚未完工部分在内的项目整体。理由是：（1） 在建工程抵押权属于房地产期权，其性质不同于担保法上的房地产抵押权（2） 在建工程抵押的根本目的是为了取得贷款资金完成整个工程；（3）房地产项 目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值； （ 4）仅仅以已 完工部分抵押，不一定能够具备独立使用功能。当然，银行在确定抵押物价值时，应剔 除尚未完工部分抵押物所需继续建造的资金。即抵押物实际价值等于拟抵押在建工程的 整体价值减去尚未完工部分在建工程的价值。2、 土地使用权部分。|以整宗土地使用权不可分割作为抵押物。办理在建工程抵押贷 款时应把握在建工程及土地使用权整体作为抵
5、押物的原则，在抵押登记时应将整宗土地 使用权纳入抵押登记的范围，而不应按分摊份额登记。（二）在建工程抵押物价值的确定。在确定在建工程抵押物价值时，可委托房地产评估机构对拟抵押的在建工程进行评估，在评估的基础上确定在建工程抵押物的市场公允价 值。由于在建工程抵押尚有许多不确定因素，所以银行 在核定抵押物价值与实际可贷 款额度的折率时应从紧把关，一般在建工程抵押折率应控制在60%以内。（三） 在建工程抵押权与工程款优先权问题。最高人民法院 关于建设工程价款优先 受偿权问题的批复（法释200216号）则采纳了工程款法定优先权说，并从字面上与 抵押权区别开来。批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷
6、案件时和办理执行 案件中，应当按照 合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受 偿权优于抵押权和其他债权。 ”由此看出，工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押 权，而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在工程款法定优先权之前 。 在建工程抵押贷款最大的风险就是工程款优先受偿权优于抵押权问题。建设工程价款优 先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定的，而且无须办理登记手续，其 受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。所以，银行在 审查时应重点要把握以下三点：1、要求客户提供与在建工程施工单位签订的 建设工 程合同，注意审查合同约定工程的总造价、工程款支付
7、条件、支付方式以及是否存在 施工单位垫资建设等情况。2、确定在建工程可抵押担保额度时，应将尚欠施工单位的 工程款从抵押物价值中剔除。对尚欠工程款的情况，应要求工程施工单位出具书面证明 材料。3、要求工程施工单位对银行贷款提供担保或书面承诺放弃工程款优先受偿权。银行在办理贷款时除在建工程抵押外，还可以要求增加工程施工单位作连带责任保证担保，如出现施工单位主张工程款优先权时，银行可要求施工单位承担抵押物不足清 偿部分的保证责任，使贷款资金不受损失。另外，在客户以在建工程申请抵押贷款时， 银行可要求施工单位出具放弃工程款优先受偿权的书面承诺，从源头上避免出现抵押权 与工程款优先受偿权之间的冲突。（四
8、）在建工程的建筑物与土地使用权必须同时抵押。在办理在建工程抵押贷款时，应把整宗土地使用权与在建工程的建筑物一并抵押，而不能仅仅抵押在建工程建筑物占 用部分的土地使用权，土地使用权和在建工程建筑物的数量、面积、有关权证号码等情 况应在抵押物清单上载明。在建工程抵押应按规定到相关部门办理抵押登记手续，取得 抵押物登记证。要密切关注在建工程的建设施工情况，根据实际及时办理新增部分在建 工程的抵押手续。当在建工程竣工，客户已取得房屋所有权证后，银行应根据城市房地产抵押管理办法第三十四条的规定，与客户重新签订抵押合同，按规定办理 房地产抵押登记（五）大建工程抵押权与商品房预售冲突的风险及防范 房地产开发
9、企业为筹集资金， 常常在开发的过程中就进行预售，一般说来，在建工程抵押与商品房预售不能同时并存， 也就是说，商品房预售时，开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将 无法获得房屋的产权证。预售是一种转让行为，根据 担保法第49条：“抵押期间， 抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的 情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售，可按如下步骤操作：首先，要理清法律关系，预售部分要先解除抵押关系，后签订预售合同，否则，签订的预售合同将是无 效合同。即先由开发企业向银行支付与解除预售房屋所需偿还贷
10、款额度相当的款项，或 提供与该款项等值的其他财产作担保后，银行同意解除预售部分的抵押关系，开发企业 再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人。如此反复，流动销售，实现良性循环。 其次，银行要深度介入预售过程，包括具体到每一宗合同的签订，甚至直接掌管销售专 用章、定期盘点库存商品房、向房地产管理部门查询验证销售进度等，防止不法开发企 业隐瞒真情、贱价抛售。第三，也是最重要的，银行应该尽可能地成为唯一的 监管 银行，全权收存售房款。开发企业在申请办理预售许可证明时，即选定抵押权银行作为 监管银行，在该行设立一个专门用于在收存预售款的监管账户，并与监管银行签订监管 协议，明确双方的权利、义务。预售
11、许可证载明该监管账户，预售款包括其他银行为购 房人提供的购房抵押贷款均必须存入该指定的监管账户。监管银行必须根据工程监理单 位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。开发企业应严格按照施工计划组织施工，在 实际工程进度与计划进度一致的前提下，允许根据相应的预算方案使用预售款，实际工 程进度落后于计划进度时禁止使用预售款。（六）、在建工程抵押权与税收优先权冲突的风险及防范税收征收管理办法规定了税收优先权，该优先权在顺序上优先于抵押权。如果房地产开发企业在以开发项目 占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，商业银行在处置抵 押物时就要受到限制，税务机关有权先于商业银行处置并就处置价
12、款优先受偿，收税后 的剩余部分，商业银行才可以受偿。如果商业银行私自处置抵押物进行受偿，税务机关 知道后有权在抵押物价值范围内向商业银行追偿欠税企业应缴的税款。在接受房地产开发企业提供在建工程抵押之前，首先，信贷调查过程中应通过各种途径获得企业是否欠税和欠税的时间、金额：一是通过税务机关在媒体上对纳税人欠税 情况的定期公告了解抵押人是否欠税；二是直接要求房地产开发企业说明其纳税情况， 提供完税凭证；三是请示税务机关提供有关抵押人的欠税情况。其次，银行在获悉企业 欠税时，应督促企业及时纳税，并把企业是否完税作为贷款的条件之一。再次，在对抵 押物、质物的评估时，即便不把企业的欠税金额给予扣除，也应
13、该把企业欠税情况作为 重要内容在材料中体现。最后，可以把开发企业已经缴清税款作为银行接受在建工程抵 押贷款的前提条件。（七）、土地抵押转为在建工程抵押过程中的操作风险及防范 开发企业向银行申请贷 款时，常常虽然取得了有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件， 但是尚未进行实质性的开发，此时银行仅仅能够接受其土地使用权作为抵押物。一旦开 发企业已经开始开发，形成部分完工建筑，根据银行的信贷实践，都要求将土地使用权抵押转为在建工程抵押。由于我国土地抵押转为在建工程抵押。由于我国土地和房产的登记部门不同，土地使用权抵押转为在建工程抵押。由于我国土地和房产的登记 部门不同，土地使用权抵
14、押在 土地管理部门 登记，在建工程抵押则在房地产管理部门 登记，在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中，必须签订新的抵押合同，并重 新办理登记，原有的抵押合同和登记必须注销，否则就成了重复抵押。此时，如果操作 不当，将会使银行的抵押权落空：首先，作为抵押物的土地使用权如果已被法院或其他 司法部门查封的，此时银行若到登记机关注销了原登记，却因为抵押物已经被查封而无 法办理新的登记，一旦注销后甚至连恢复原状也无法做到。其次，土地使用权虽然没有 被查封，但在银行办理注销土地使用权抵押登记后、在建工程抵押权登记前的短暂时间 内，抵押物突然被查封，此时，在建工程抵押权登记也无法办理。因为，根据 担
15、保法第 37 条第 5 项的规定，依法被查封的财产是不能抵押的。另外，根据 办法 第 37 条第 2 款：“抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产 权属证书后，重新办理房地产抵押登记。 ”在注销在建工程抵押、重新办理房地产抵押 登记的过程中也可能存在上述风险。 银行在因办理土地使用权抵押转为在建工程抵 押、在建工程抵押转为房地产抵押而必须重新办理抵押登记时，首先要到登记部门查明 抵押物是否被法院或其他司法部门查封，如果被查封的，不得办理新的登记手续，而只 能要求借款人归还贷款或依法起诉要求行使抵押权。抵押物没有被查封的，在办理新的 抵押手续过程中，要带好完备的登记资料，力求
16、使登记手续在尽量短的时间里完成。同 时做好保密措施，防止借款人的其他债权人获悉后通知司法机关查封抵押物。（八）、在建工程抵押办理保险过程中的风险及防范办法第23条规定：“抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负 担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权 人为保险赔偿的第一受益人。”在办理在建工程抵押保险的过程中，应要求抵押人按照银行指定的险种、投保金额到 与银行有合作关系的保险公司办理财产保险，并要求将保险公司办理财产保险，并要求将保险单中约定：“除非经过保险受益人（银行）的书面同意，投保人不得以任何理由中断或撤销保险要求的，保险人不得接受。”同时，应在与保险公司的合作协议中约定：“涉及银行利益的保单中，投保人声明保单丢失
