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1、从实务角度看物业服务司法解释的亮点与不足 2011-03-14 从实务角度看物业服务司法解释的亮点与不足颜雪明最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释在社会各界的殷切期待下终于出台了。细读这部法律文件，我感到它在区分物业管理与物业服务、赋予物业企业代位诉讼权利、保障业主单方面解除物业服务合同、解决业主欠费难题等方面，有诸多亮点，是依据物权法及法理，结合中国物业服务实践所做出的具有操作性的规定，为处理实务中的大量纠纷提供了准绳，对业主更好地行使不动产权利、化解物业服务纠纷、促进物业服务行业健康发展，必然起到十分积极的作用。同时，也为有关物业管理与物业服务的法学理论与实务的研
2、究提出了一些新的思考课题，将推动这一领域研究的深化，丰富我国物权法的理论体系。在此不揣浅陋，将个人的一些粗浅学习体会就教于专家。一、厘清“物业服务”与“物业管理”实务中，人们通常使用“物业管理”，而不是“物业服务”这个词。原因在于“物业管理”先于“物业服务”进入我们的视野。物业管理是泊来词，在上世纪80年代之前，我们的生活中没有这个概念。1981年3月10日，中国第一家物业服务企业深圳物业管理公司成立，香港式的物业管理开始引入大陆。此后，人们习惯于把物业服务企业提供的对不动产的专业管理称之为“物业管理”，直到2003年国务院物业管理条例颁布，“物业管理”还是在这个意义上被使用。2007年物权法
3、的颁布改变了这个状况。物权法第六章规定了业主的建筑物区分所有权，即对专有部分的所有权、对共有部分共有和共同管理的权利。由此可见，共同管理的权利是建筑物区分所有权的一个组成部分，这正是业主“物业管理”权利的来源。物业管理包括对共有部位的管理、支配、维护、更新，是不动产实体权利的行使，其核心是业主自治。而物业服务企业所从事的工作，物权法称之为“物业服务”，是在业主委托下进行的专业性服务。物权法将过去的“物业管理企业”改称为“物业服务企业”，随后，物业管理条例做出了适应性修改，也将“物业管理企业”统统改为“物业服务企业”。物业管理与物业服务，一词之差，反映了不同的两种权利。业主作为不动产的所有人，它
4、是物业管理的主体，物业管理是业主行使物权的行为；专业的服务公司只能是受雇为业主提供服务，而不具有对该不动产的支配、收益的权利。打个通俗的比方：女主人做家务，是家政管理，是当家作主；而请保姆来做，就是家政服务，是劳务合同关系。以往实务中的大量纠纷，与没有分清物业服务与物业管理不无关系。有些强势的服务企业，以管理者自居，凌驾于业主之上，替业主当家作主，任意支配甚至处置属于业主的财产，不但没有为业主提供满意的服务，反而损害了业主的建筑物区分所有权。因此，严格区分“物业管理”与“物业服务”，具有非常重大的现实意义。解释开宗明义，定位于“物业服务纠纷”，非常准确地界定了所要调整的法律关系。物业服务纠纷，
5、是指物业服务企业与业主之间在履行物业服务合同中产生的纠纷，属于债权纠纷。它不同于物业管理纠纷，后者是共同管理人（即业主）因对区分所有的建筑物的使用、收益、支配而发生的纠纷，纠纷的双方都只能是业主。例如，共有部分是否出租收益、公共维修资金不足后的续筹，业主的违章搭建，这种纠纷都属于业主在共同管理过程中的纠纷，是真正意义上的物业管理纠纷，它的实质是区分所有权纠纷，一般与物业服务企业没有关系。这两种纠纷在实务中往往容易混淆。解释在最初的稿子中，试图将物业服务纠纷与区分所有权纠纷统在一起，但不久之后就放弃了初衷，而是分别制定两部解释，反映出起草机关对此问题的认识逐渐深化。目前的解释条文，紧紧围绕着物业
6、服务，针对物业服务合同履行中出现的纠纷如何适用法律作出指引，显示出清晰的法理和逻辑，为正确区分物业管理纠纷与物业服务纠纷、妥善处理案件奠定了基础。二、赋予物业服务企业代位诉讼的权利物业管理实践中，最大的难题在于，对个别业主损害业主共同利益的行为，通常没有有效的办法。常见的业主损害共同利益的行为有：拒交物业费、私搭乱建、乱停车、侵占共有部位、抛洒垃圾、变住宅为商业用途、不文明饲养宠物等。这些行为，损害的客体是其他区分所有权人的利益，有的甚至涉及违反公共秩序。对损害其他区分所有权人利益的，应由权利人即业主委员会或者业主出面制止，而对违反公共秩序的，只能依靠公权力机关来处理。然而在实际生活中，业主“
7、不会当家、不愿当家、不敢当家”是相当普遍的状况，表现为普遍存在不关心、不参与小区公共事务，对侵害业主共同利益的行为漠然视之的情况，少有人愿为公共利益挺身而出。因此，靠业主出来主张权利非常困难。而公权力机关虽然在法律上负有管理的职责，如消防机关对小区的消防管理、交通管理机关对小区内的交通管理、规划机关对违章搭建的管理、市政机关对公共环境卫生的管理，但事实上，它们似乎有一个不成文的准则，就是不管小区内的事务。在业主不能有效组织、公权力机关又难有作为的情况下，小区的正常秩序维持成了一个非常现实的难题。实务中不乏这样的案例：业主违章搭建，物业企业制止无效，报告行政机关，行政机关无所作为，物业服务企业再
8、诉至法院，最终法院以物业服务企业不具备主体资格驳回起诉。业主共同利益维护似乎成了没有出路的死循环。针对这一难题，解释第四条规定：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。”对这一条文，最高人民法院民一庭负责人解释说：“物业服务企业与业主之间的委托关系具有一定的特殊性，其中很重要的一个方面就是全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给物业服务企业在实践中，其他业主往往都是要求物业服务企业去制止妨害、侵害行为，而不愿自己亲力亲为。基于以上考虑，司法解释规定，业主违反物业服务合
9、同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。” 2009年5月25日人民法院报第四版，最高人民法院民一庭负责人就建筑物区分所有权、物业服务司法解释答记者问。由此可以看出，解释赋予物业服务企业就业主妨害物业管理的行为请求恢复原状、停止侵害、排除妨害的诉权，是基于两个考虑，一是“全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给物业服务企业”，二是“其他业主往往都是要求物业服务企业去制止妨害、侵害行为，而不愿自己亲力亲为”。前者是法理上的推定，而后者确实是现实情况。物业服务企业有权起诉的事项为“业主违反物
10、业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为”，应当说这个范围是相当大的。其中具体包括哪些行为，要与最高人民法院关于审理区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释结合起来看。区分所有权司法解释第十四条规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。 属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。”单独看这个条文
11、，我们会发生一个疑问：为什么不是“业主”或者“业主委员会”，而是“权利人”行使请求权？结合物业服务司法解释第四条，就明白了，这里所说的 “权利人”，不仅指业主，也包括物业服务企业。这里所说的“擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动”的行为，正是物业服务司法解释第四条所说的“违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为”的一部分。两部司法解释结合起来看，物业服务司法解释第四条赋予了物业服务企业原告的资格，而区分所有权司法解释则对“妨害物业管理与服务的行为”作出了实体性规定。除了区分所有权司法解释第十四条关于侵害共有部分的行为之外，第十五条关于违章搭
12、建的行为，也属于物业服务企业依照物业服务司法解释第四条可以起诉的事项：业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施下列行为的，可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为”： （一）损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用； （二）违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观； （三）违反规定进行房屋装饰装修； （四）违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。 物业服务企业的这种诉权，应
13、当说是一种代位诉讼的权利。因为它本身不是权利主体，也不是代理人。这作为一项创新，丰富了中国特色的物业管理制度。物业服务企业代位诉讼的基础既然是“全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给物业服务企业”那么，对“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为”适时提起诉讼，就既是物业服务企业的权利，也是它的义务。这对物业服务企业来说，是一把双刃剑。一方面，增加了管理的手段，另一方面，也对自己提出了更高的要求。不仅有法律专业上的要求，来自业主方面的压力也会骤然增加。业主会更有理由自己不出面，而要求物业服务企业去解决一切，甚至包括相邻权纠纷。这对物业服务企业将是新一轮的考
14、验。而对业主来说，如果聘请的是一家不规范的物业服务企业，则会面临它滥用诉权的威胁。比如，在一个违章搭建十分普遍的小区，起诉谁不起诉谁，物业服务企业是可以选择的，它以此为要挟的手段，为自己牟取非法利益，是完全有可能发生的事情。所以，代位诉讼制度要很好地发挥作用，可能需要在实践中进一步完善，在成立了业主大会的小区，如果以业主大会授权的方式，也许更加稳妥，也更具操作性。三、明确了业主有权单方面解除物业服务合同2003年制定的物业管理条例第二十六条规定，“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”这明确了前期物业服务合同可以
15、被业主委员会新签订的物业服务合同终止。然而，业主委员会与物业服务企业签订的合同，在期限未满情况下，业主委员会能否单方面解除，并不明确。此次解释第八条明确规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”这就是说，只要是业主大会依法做出解聘的决定，物业服务合同就可以解除。个人体会，这是基于以下几个理由：从法理上看，物业服务合同属于委托合同，由于委托合同的基础是人身信赖，而一旦该信赖性消失，合同的基础就不复存在，继续履行对双方都无意义，只会增加损失。故合同法第四百一十条规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”物权法七十六条也规定，经业主共同决定，可以“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”，这是业主可以单方面解除物业服务合同的法理及法律依据。从实务层面看，物业服务企业与业主的生活关系密切，实为业主的共同管家。如果业主对物业服务企业失去了信任，不愿由其继续提供服务，原合同将很难履行，即使物业企业坚持不走，法院支持其履行至期满，业主也可以采取拒交费等各种方式迫使其退出，其结果必然是矛盾激化，犹如一段已经破裂的婚姻，勉强维持对双方都没有好处。从操作性上看，由
