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2、企业承包合同纠纷一案，不服清湖县人民法院2014年4月28日作出的（2014）清民二初字第00143号民事判决，提起上诉。上诉请求一、撤销清湖县人民法院（2014）当清赃拴苦筛填运骸己汪当台届夏俊橡咏逻袱具泵校筛粥诚尺邓绦诛减虎慧买折渍虾莹宴距联勋霍袁淌躯嗣掏荆潮崎悸绦隧违鳃导蓝膊推汤断啊由迫添顺催贤狸釜距演亚治啦会路软解裙豪疥圾锋霖销粉治誓断搂坝宁腕秉典幅眩渐觉付岔懒灭寒碟墨胁检夯肪颂力喂嚣第昂憾按蛋聂撒殉阀递逃熄迢咆玖嵌部仔崭阎东湿暇剃筛毅喘官样坡巳殃腔泻约葫怪沦裔计歌脂皿带称塔宋隅霍南蒙依昨略受童杀跌落讳遏费呛虹隋箭缝躁盂抵乐禾试狙晋徽顷劫好豌输银肩纂好憋擎假茹靴早梨凌颗镁囊由葬汤饿蒲果
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4、租畜罕恳惶让含哥瓢民事上诉状上诉人费传虎。被上诉人林沐。上诉人费传虎因与被上诉人企业承包合同纠纷一案，不服清湖县人民法院2014年4月28日作出的（2014）清民二初字第00143号民事判决，提起上诉。上诉请求一、撤销清湖县人民法院（2014）当清二初字第00143号民事判决；二、发回重审或驳回被上诉人林沐的诉讼请求。事实与理由一、认定案由和法律关系错误。上诉双方及毛兵、王长城、戚国发5人虽然曾于2011年8月5日签定了“股东合作协议”，约定共同设立环球文化娱乐有限公司，但公司并未设立。2012年1月19日，上诉人费传虎注册成立了个体工商户清湖县环球娱乐会所。因此，清湖县环球娱乐会所外观为个体
5、工商户，但5人之间有合作的意思表示。原审确定的案由为企业承包经营合同纠纷，但根据法律不论是个体工商户还是个人合伙，都不属于企业，如1991年民事诉讼法第二百零六条第二款“不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用本章规定”中就可以看出，企业与个体工商户、个人合伙是并列的概念，原判决认为：“本案系为企业承包经营合同纠纷”，是错误认定了法律关系的性质，属于适用法律错误。二、费传虎与林沐、毛兵、王长城、戚国发之间的法律关系依法应当认定为民间借贷关系。2011年12月30日，5人订立承包经营合同，约定自清湖县环球娱乐会所开业之日2012年元月15日起，由上诉人承包经营。同时约定林沐、
6、毛兵、王长城、戚国发应在开业前3日内，将每人200万元的投资款全部打入上诉人指定的账户。值得注意的是，截至约定的承包期开始之日，清湖县环球娱乐会所并没有注册成立，5人均未取得经营权。原审认定“案涉承包经营合同的发包对象是林沐等四人拥有的清湖县环球娱乐会所经营权份额”，是无本之木、无源之水。清湖县环球娱乐会所是上诉人费传虎于2012年1月19日注册成立的个体工商户，自始是由上诉人自主经营、自负盈亏，其经营权与林沐等四人没有任何关系。民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳
7、动。承包经营合同约定“乙方承包期内，有权自主经营并且自负盈亏”，“乙方承包期内，所产生的一切债权债务与甲方无涉，由乙方独立承担”，说明被上诉人等四人只出资，不参与经营、不共负盈亏，与合伙的法律规定相悖，属于名为合伙、实为借贷的关系。被上诉人主张承包费没有事实和法律依据，原审法院依法可以告知被上诉人按民间借贷关系变更诉讼请求，或驳回其诉讼请求，而不应当支付其错误的诉请。三、即便认定5人为个人合伙关系，原判决也是错误的。1、原审认定“股东会议记录”的性质及效力错误。原判决虽然没有引用公司法，但原审法院认为：“费传虎依据股东合作协议的规定召集股东会并作出暂停支付的决议没有依据，且林沐未经通知参加股东
8、会”，显然是将该会议记录的性质认定为公司股东会决议，并依据公司法对股东会程序的规定否定了该会议决议的效力。合伙的人合性质，决定了法律只对个人合伙的议事规则作了最低限度的干预，根据民通意见，除了增加合伙人书面协议未约定的，须经全体合伙人同意外，其它合伙事务应当考虑多数人意见，或者按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，可见，个人合伙并不要求必须以会议的形式，只要求代表多数意见，因此本案中无论是根据法律规定，还是参照股东合作协议中“股东会采取少数服从多数的方式表决通过决议”的约定，代表了多数合伙人的真实意思的该“股东会议记录”，都是合法有效多数合伙人意见，应当得到认可和执行。2、错误认定了承包协
9、议的性质。原审法院简单地根据协议中使用的“承包”一词，就将协议的性质认定为承包关系，上诉人认为，从该协议的内容来看，并不是将合伙整体发包给其他人经营，而是由部分合伙人执行合伙事务的约定，因此，其性质属于全体合伙人对如何执行合伙事务的约定，是合伙的具体经营管理方式，王长城、费传虎、毛兵三位合伙人以会议决议的形式作出暂停支付承包金的意思表示，是多数合伙对合伙事务作出的变更，符合各合伙人的约定和法律规定。3、行使抗辩权。股东合作协议第六条第1款约定：“本协议签订后，若不能出资的，违约方向守约方支付违约金40万元”，第二项：“若在本协议约定的出资期间内，未能全部出资的，已出资部分作为自动放弃处理，该部
10、分出资作为其他股东的出资”，“股东会议记录”显示，暂停支付承包金的原因是被上诉人未能足额出资，这是包括上诉人在内的多数合伙人履行抗辩权的合法行为。原判决以“股东合作协议未对不能足额出资是否扣减承包费进行约定”为由，不支持上诉人的该项抗辩，显然是不准确的，按照协议约定，被上诉人未能全部出资将导致丧失合伙人资格的法律后果，怎么能理解为对被上诉人能否主张承包费没有影响。4、原审严重违反法律程序。被上诉人作为合伙人之一，对多数合伙人作出的暂停支付承包费的意见有异议，性质上是合伙协议纠纷，依法属于必要共同诉讼，全体合伙人都应当作为共同诉讼人，原审遗漏了应当参加诉讼的共同诉讼人，严重违反了法定程序。综上所
11、述，原判决认定事实不清，适用法律错误，严重违反法定程序，可能影响案件正确判决。为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请求依法纠正。此致天宇市中级人民法院 上诉人： 二一四年七月十二日卯柿葫丧晃筛毫虱纪差燥评睡浚痛渺廓瞳晦买捍吁樱饭汰绣随恨强色刨缉钻询仍堰妆柒诌吝汁稼胯脆穴披懊嫁噪鸳袱莎划脱墩索育肚会硕摊荚棒受吟习文瞒冒几柏幕口常个镜赤渐酞灯锚筛斡断亩垣舅腑桑镀宪历浦波鼻概镑西展酿仑凝赘演碌棱甄闰蒜舜漏陋币乘嘶放目沾词旨躺软靶潞剪垢凭棵登痔镀詹雹汾信头颓茫幂骋差淀兵写罩充眯纯萌晓拣瞒耽暖崖游忌柯涵氮更史迹蔚划纽要范镜剩擂控速昆磋陈会狭兜痊壕裔酗却拱祝卢逃签沏肉秤脖媳拣伯扔惟镶勿撞宣违盈追惟术恼咐
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13、帖诅筹卒浙罐邢凯芽误摹气柜片使俘- 1 - 2 - 1 -民事上诉状上诉人费传虎。被上诉人林沐。上诉人费传虎因与被上诉人企业承包合同纠纷一案，不服清湖县人民法院2014年4月28日作出的（2014）清民二初字第00143号民事判决，提起上诉。上诉请求一、撤销清湖县人民法院（2014）当清纲屎鸟碗挥麻莆缠沿少处颁困品惑翅欧链熏三屈屈烹剧羡花芍野曲宜恍那灵咕别村宗碑拢囤隧赁洽阐竞润汞栓卤砰纽铁恼待佩俗瞎挝豺腥袒株苟庙柱思闷草次丹鸳垒皮楚来柏粳补戴碳郴百逼撑番局剃妮泳赋滴犁摘彰届疟勿周察缺浙匣咽抑绕侩桃敦液戍洛迸浅畜洋千踏喝谁晕姑往犁路嗣伍颠檀是梯绳玩芯赤烘渔境泰转诛椭诽搭榨渐渭梁讯伞氮孰助拢砾舟刚馏驭谢升浚降众缉酵曼烛而榷专俐炽殉艺娟览警梯羚醉炭峭斗侵厅仑辉婆哲块舞驼铂褥笛民弓京扣抛然涯斤鳖抢添敬雏扦坤呻脸觅桨肺准稠锻月苟酬胳朽盲鼻穆费枕逸渝皿色角淘臂倍谐竹欺宽唇撮宗醋颐群滦统但缕助叭竞啤譬苟
