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1、建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同风险防备建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同风险防备一、建筑工程甲指分包的含义建筑工程中的甲指分包是指，在推行建筑工程施工总承包的工程中，对于列入总承包合同暂估价中的专项/专业工程及资料、设备、服务采买，由建设单位选定专项/专业分包单位进行施工或选定供应商、服务商供应资料、设备、服务的行为。总承包单位须对甲指分包单位进行工期、质量、技术、安全等方面的综合管理，并肩负协调、配合、服务等责任，建设单位须向总承包单位支付总担保理服务费。上述建筑工程甲指分包的定义，主要包含以下几层含义：1、对于推行施工总承包的工程中，建设单位有权选定专项/专业分包单位或采买单位的范围只
2、限于列入总承包合同暂估价的内容。对于属于总承包单位自行施工或采买的内容，非还有商定，建设单位无权私自选定专项/专业分包单位或供应商。此中的“暂估价”指，在建设单位招标或直接发包过程中预示必定要发生，不过因为标准不明确或许需要由专项/专业分包单位达成，暂时又没法确立详细价钱时采纳的一种价钱形式。2、专项/专业分包单位或供应商是由建设单位选定的，或许以建设单位为主确立的，而非由总承包单位完整自主确立的。建设单位选定包括建设单位独立招标方式、与总承包单位结合招标方式、建设单设备、在资料、位独立直接发包或与总承包单位共同直接发包方式等；/服务采买中，还有总承包单位向建设单位供应潜伏供应商的产品封样和报
3、价，由建设单位进行比选确立或向总承包单位出具认质认价单的方式选定。3、甲指分包的分包内容包含包含在总承包单位承包范围内的、列入暂估价的专项/专业分包工程（如幕墙工程、消防工程、机电工程等），也包含资料、设备和服务的采买等（空调设备采买、电梯采买等）。4、总承包单位仍需对甲指分包单位在执行甲指分包合同中的工期、质量、技术、安全等目标进行管理，原则上应与甲指分包单位就分包工程和资料、设备、服务采买向建设单位肩负连带责任。除此以外，总承包单位还需肩负协调、配合、服务等责任。这种协调、配合、服务职责比较常有的包含：为甲指分包单位供应暂时水、电、道路、垂直运输设备、脚手架、工作面、办公用房、仓储用地等；
4、技术资料签认、上报；完薪资料按有关规定的汇总、整理、上报等等。相应地，建设单位须向总承包单位支付必定金额的总担保理服务费，该花费可能是一笔固定的金额，也可能是按某一比率计算出来的金额。可是，在建设单位支付该笔花费后，总承包单位原则上不得再向甲指分包单位另行收取管理费或服务费。此外，依据招标招标法、建筑法及有关的法律规定，合法的甲指分包还须切合以下规定：1、对于专项/专业分包工程，建设单位选定的甲指分包单位一定专业分包工程的相应资质；对于资料、设备、服务的/具备肩负专项供应商资格，国家有相应条件、标准要求的，应该切合该等条件或标准。2、对于专项/专业分包单位或资料、设备、服务供应商的选定方式，依
5、照法律规定一定以招标方式选定的，应该进行招标。3、对于应该由一个承包单位达成的建筑工程，建设单位不得肢解，另行指定其余施工单位分包此中的某一部分工程。4、对于已经属于分包的专项/专业工程，建设单位不得再行指定分包。二、建筑工程甲指分包的合法性剖析甲指分包的合法性问题向来遇到关注，其特别性在于该分包是“甲指”的，表面意思即为建设单位指定的分包单位或资料、设备、服务的供应商，在推行施工总承包的工程中，其合法性向来遇到怀疑。我们先看见解律和行政法例的有关规定：建筑法第二十四条规定：“倡导对建筑工程推行总承包，严禁将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位能够将建筑工程的勘探、设计、施工、设备采买一并发包
6、给一个工程总承包单位，也能够将建筑工程勘探、设计、施工、设备采买的一项或许多项发包给一个工程总承包单位；可是，不得将应该由一个承包单位达成的建筑工程肢解成若干部散发包给几个承包单位。”建筑法第二十五条规定：“依照合同商定，建筑资料、建筑构配件和设备由工程承包单位采买的，建设单位不得指定承包单位购入建筑资料、建筑构配件和设备或许指定生产厂、供应商。”招标招标法第二十条规定：“招标文件不得要求或注明特定的生产供应者。”建设工程质量管理条例第十四条规定：“依照合同商定，由建设单位采买建筑资料、建筑构配件和设备的，建设单位应该保证建筑资料、建筑构配件和设备切合设计文件和合同要求。”上述法律和行政法例并
7、未明确规定甲指分包及其办理规定。可是在一系列的部门规章和规范性文件中，却做出了明确规定，如：房子建筑和市政基础设备工程施工分担保理方法（建设部124命令）第七条：建设单位不得直接指定分包工程承包人。工程建设项目施工招标招标方法（七部委第30命令）第六十六条：招标人不得直接指定分包人。对于严禁在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知（建建 1996240号）：在工程施工中，总包（包含施工总包，下同）单位有能力并有资质肩负上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应该由其自行组织施工和清运；若总包单位需将上述某种工程分包的，在征得建设单位赞同后，亦可分包给拥有相应资质的公司，但一定由总包单位
8、一致进行管理，确实肩负总包责任。建设单位要增强监察检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。除总包单位外，任何单位和个人不得以任何方式指定分包单位。在上述部门规章和规范性文件中，态度特别明确，即明确限制或严禁甲指分包。可是依照合同法第五十二条的规定，上述部门规章和规范性文件中的严禁性规范其实不可以组成甲指分包合同无效的依照。该结论也和最高人民法院对于审理建设工程施工合同纠葛案件合用法律问题的解说第一条的规定相切合。此外，依照最高人民法院对于审理建设工程施工合同纠葛案件合用法律问题的解说第十二条第一款的规定：“发包人拥有以下情况之一，造成建设工程质量缺点，应该肩负过失责任：（一）供应的设计出缺点；
9、（二）供应或许指定购置的建筑资料、建筑构配件、设备不切合强迫性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程”，即在建设单位指定分包人分包专业工程，造成工程缺点的，肩负过失责任。该规定也间接说明，对于甲指分包合同不该直接认定为无效合同。对于切合本文甲指分包观点的甲指分包形式，应该认定拥有合法性。合法的甲指分包的法律意义是：1、建设单位就甲指分包工程向总承包单位的付款，总承包单位应该专款专用，不得挪作他用，且建设单位有权就甲指分包工程款或采买款的使用状况，对总承包单位进行监察和检查。2、总承包单位与甲指分包单位之间组成工程总分包关系或采买且原则上须与甲指分包单总承包单位须尽全面管理职责，合同关系，位就甲
10、指分包工程或资料、设备、服务的采买向建设单位肩负连带责任。3、甲指分包单位须全面执行其合同义务、达成其工作并肩负其应负的责任，并保证不因其未全面执行或不妥执行合同义务，而致总承包单位损失。三、现实中非甲指分包的各种形式现实中的非甲指分包种类众多，剖析以下：1、建设单位将未列入总承包范围内的某一部分独自独立出来进行发包，比如在推行施工总承包的工程中，建设单位将未列入总承包范围内的土方工程、护坡工程、降水工程等进行独自招标或直接发包给其余施工单位，并由建设单位与该施工单位签订施工合同。该情况其实不属于甲指分包，其实质上实质是独立于总承包合同以外的施工合同，该施工合同的地位与总承包合同的地位是平行的
11、。需要注意的是，依照建筑法第二十九条的规定：“施工总承包的，建筑工程主体构造的施工一定由总承包单位自行达成。”该规定中的“主体构造”应该包含地基与基础工程，依照建筑法第二十四条的规定：“发包单位不得将应该由一个承包单位达成的建筑工程肢解成若干部散发包给几个承包单位。”，不然该行为组成肢解发包。2、建设单位将列入施工总承包合同且应由总承包单位自行施工专业分包工程，在总承包合同签订后，另行指定/范围内的某一专项分包给其余单位；或许对于应由总承包单位自行采买的资料、设备、服务，更改加建设单位采买（即甲供）。该行为其实是违约行为，即建设单位单方私自改变总承包单位的承包范围，组成违约。可是，在建设单位对
12、于应由总承包单位自行采买的资料、设备、服务，建设单位并未指定品牌，只需更改规格、型号、颜色、质量标准的，其实不组成违约行为。造成总承包单位损失的，总承包单位能够向建设单位索赔。3、建设单位将未列入总承包单位承包范围的、拥有特别资质、性能要求的某些专项/专业分包工程或资料、设备、服务采买发包给承包单位或供应商，由建设单位与承包单位或供应商直接签订施工合同或采买合同，但为了使整体工程完工交托后即能够使用，又需要总承包单位对该等承包单位或供应商供应协调、配合及服务。该形式其实不属于甲指分包，总承包单位与建设单位及承包单位或供应商之间其实不组成建筑施工合同关系，而是协调、配合及服务关系。四、现实中的甲
13、指分包的不一样操作形式实践中，甲指分包的操作形式不尽同样。就详细阶段而言，主要的形式有：在选定阶段，有建设单位自行招标或直接发包的，也有建设单位与总承包单位结合招标或结合发包；在签订合同阶段，有建设单位独自与指定分包单位或供应商签订分包合同或采买合同的，也有建设单位与总承包单位与指定分包单位在工程款或采买款的支付或供应商签订三方的分包合同或采买合同；方面，有商定总承包单位负责签证，建设单位直接向指定分包单位或供应商支付的，也有商定建设单位向总承包单位付款，总承包单位再向指定分包单位或供应商付款。就甲指分包的整个过程而言，又衍生出诸多不一样的形式。举比如，在选定阶段，由建设单位与总承包单位结合招
14、标或结合发包，甚至是建设单位独立招标或许直接发包，但在签订合同阶段，就变为了由总承包单位与甲指分包单位独自签订分包合同或采买合同，而合同中的付款条款却又商定由总承包单位签证，建设单位直接向分包单位或供应商付款等。甲指分包不一样的操作形式，致使好多状况下在招招标（发包）、合同签订、合同执行时的主体不一致以及权益义务不一致，这种情况彰显了甲指分包的杂乱场面，在必定程度上又加剧了这种杂乱，最近几年来甲指分包合同诉讼量的增添，也侧面说明甲指分包风险应该惹起足够的重视。五、总承包单位在甲指分包合同下的风险剖析在甲指分包的情况下，因为分包单位是由建设单位选定的，而依照建筑法的有关规定，总承包单位须与分包单位就分包工程对建设单位肩负连带责任，建筑工程推行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，所以甲指分包的风险其实主假如总承包单位的风险，现大略剖析以下：
