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1、-引言2003年12月29日，*市甲技术监视局与乙公司签订一份?房地产转让合同?，约定：甲技术监视局以700万元的价格转让其位于淮海路109号的一栋办公大楼、办公大楼东侧门面房及后院一栋小楼的所有权给乙公司。合同签订后，乙公司支付甲技术监视局购房款150万，甲技术监视局按约向乙公司支付了办公楼一楼大厅和后院小楼三至四层。2004年2月，乙公司将一楼办公大厅以每年45万元的租金出租给了丙公司，租期5年，丙公司先行支付了三年租金135万元。甲技术监视局于2005年3月25日给乙公司发函，要求解除合同。乙公司接函后回复，要求甲技术监视局继续履行合同。甲技术监视局诉至法院请求：收回一楼大厅、地下室原出
2、租局部和后院小楼三至四层使用权；乙公司将从丙公司收取的135万元租金退回甲技术监视局。乙公司辩称合同已履行完毕，不同意原告诉讼请求。*省*市中级人民法院经审理判决：1、乙公司将甲技术监视局一楼大厅和后院小楼三至四层的使用权及一楼大厅出租租金135万元返还给甲技术监视局，甲技术监视局同时返还乙公司已付房地产转让款150万元；2、甲技术监视局赔偿乙公司280万元。甲技术监视局与乙公司均不服一审判决，向*省高级人民法院提起上诉。高院经审理认为：涉案合同项下的土地系划拨性质，甲技术监视局作为出让方有义务在合同签订前或至提起诉讼前，对转让房产涉及的土地履行相关审批手续，其未履行该项义务构成缔约过失，由于
3、甲技术监视局对合同无效存在过错，依照?合同法?第42条的规定，应承当缔约过失的损害赔偿责任，赔偿乙公司信赖利益损失。其赔偿围不仅包括对方实际支出的缔约和履行费用等直接损失，还应包括由于信赖合同有效，从而丧失与第三人订立有效合同可能获得的利益。综合考虑涉案房地产的性质和价值及乙公司实际付款情况、双方过错责任的大小等因素，可确定由甲技术监视局赔偿乙公司100万元。判决：维持一审判决主文第一项、第三项；变更一审判决主文第二项为甲技术监视局与判决生效之日起15日偿付给乙公司100万元。上述案例的判决中提出一个目前存在较大争议的问题缔约过失责任。随着市场经济的高速开展、人们生活水平的普遍提高，市场上的民
4、商事活动日益频繁，因此，要约、商榷、谈判等缔约行为在日常生活中就占有重要的地位。但是，在金钱的强大诱惑下，有些不法之徒不但不实施正确的交易方法，反而采取种种欺骗的手段，以便为自己获取更大的利润。因此产生了种种不信任、不诚信的商业行为，严重影响了市场经济的*开展。尤其是在缔结合同的过程中，此风更为严重。在此种情况下，必须要有一个相关的制度对此行为进展合理的规，缔约过失责任便因此而产生了。此制度一经提出便引起极大的反响，并因而引起了各国法学家的研究和讨论。第一章 缔约过失责任概述第一节 缔约过失责任的历史开展缔约上的过失行为，最早是被罗马人发现的。当时，人们利用罗马法对此行为进展规定，用以保护受害
5、人。然而，罗马法是对缔约过失责任做了少数规定，并没有“缔约过失责任这一概念，更没有缔约过失责任的系统规定。缔约过失责任理论最早是由法国法学家耶林提出的，1861年他在其主编的?耶林法学年报?第4卷发表了?缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿?一文中，对此问题进展了系统的分析：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务畴进入到契约上的积极义务畴，其因此而承当的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，假设
6、此种效力因法律上的障碍而被排出时，则发生损害赔偿责任。所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生效力。简而言之，当事人因自己的过失致契约不成立或无效者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害。这段话的意思就是法律并不仅仅保护已经已经成立的契约，对于契约并未成立或虽然成立但却被视为无效，有过失的一方应对无过失的一方进展赔偿。耶林提出的此种观点在法学界被誉为“法学上的发现。缔约过失理论一经提出，立刻在法学界引起了空前的反响，各国法学家纷纷对此理论进展探讨和研究，并发表演说，并且有许多国家在立法上对此理论予以认可，并将此理论规定在本国的法律之中。我国关于缔约过失责任的立
7、法起步较晚，尽管它引起了广阔法学理论研究者的普遍关注，并对此也有许多的论述，但由于我国合同法公布前，立法上对此没有明确的规定，很少有实践经历可以总结，因此，关于缔约过失责任的探讨多是理论上的。合同法的公布，标志着我国缔约过失制度确实立。第二节 缔约过失责任的概念尽管国外对于缔约过失责任的论述有很多，但是对于许多问题的看法却存在很大的分歧，缔约过失责任的概念就是其中的一个。德国学者梅迪库斯认为：缔约过失责任是指“对于当事人而言，开场合同磋商即已经设定增强的注意义务，即已经设定特别的结合关系。在因过失而违反这种义务时，当事人负损害赔偿责任，对于辅助人的过失，当事人应依从?德国民法典?第278条负责
8、任。他认为缔约过失责任的产生根底是特别的结合关系。地区学者王泽鉴教授认为，缔约过失责任的产生根底是老实信用原则，“从事缔约磋商之人，应善尽交易上必要的注意义务，维护相对人的利益，于违反时，应就所产生的损害，负损害赔偿责任。大陆地区学者王利明教授认为“所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据老实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承当的损害赔偿责任。他强调缔约过失责任的保护客体仅限于信赖利益。马俊驹、余延满教授则认为：“缔约过失责任是指缔约人或其缔约磋商辅助人成心或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益或固有利益的损失应依法承当民事赔偿责任。他们认为缔约过失责
9、任既要保护信赖利益，也要保护固有利益。以上各种观点虽然都有其合理性，但是同时也存在着不全面之处。我国民法理论通说认为：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的老实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承当的损害赔偿责任。根据我国民法理论对缔约过失责任概念通说的规定，缔约过失责任主要存在以下特点：一、缔约过失责任是发生在合同订立过程中的法律责任缔约过失责任与违约责任的根本区别就在于发生的时间不同：违约责任是发生在合同有效成立之后，合同履行过程中的法律责任；缔约过失责任则是发生在合同订立的过程中。也就是说：只有合同尚未成立，或合同虽然成立，但由于不符合法定的生效条件而被确
10、认无效或被撤销时，有过错的一方才应当承当缔约过失责任。法律之所以要求当事人在订立合同的过程中对自己的过失承当法律责任，原因在于当一方在于另一方进展商谈时，双方当事人之间就形成了合理的信赖关系，如果不规定缔约过失责任对当事人加以限制，一方当事人在对另一方的利益进展侵害时，因为此时合同还未订立，所以不能适用违约责任对其加以惩罚，受侵害的当事人一方的利益损失将得不到补偿。因此，?合同法?中对在合同订立过程中的损失应当由侵害的一方对其加以赔偿。二、缔约过失责任的根底是违背了老实信用原则老实信用原则是市场经济活动的一项根本道德准则，是现代法治社会的一项根本法律规则，同时也是我们贯彻党中央依法治国的根本原
11、则，老实信用原则是一种具有道德涵的法律规。一般认为，老实信用原则是指当事人在市场活动中应讲信用，遵守诺言，老实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。老实信用原则不仅是民法的根本原则，同样也是合同法的根本原则。根据该原则的要求，在合同订立过程中应承当先合同义务。这些义务包括：1、使用方法的告知义务；2、瑕疵告知义务，即产品存在缺陷时，应如实告知对方；3、重要事实的告知义务；4、协作和照顾义务；5、不得欺诈相对人；6、义务，即应当为他人保守商业秘密。我国?合同法?之所以规定当事人在订立合同过程中应遵守老实信用原则，是因
12、为在这个充满欺诈的经济活动中，双方当事人本身的能力比拟微弱，如果一方当事人不老实、不讲信用，则另一方的利益将会受到侵害。因此必须将老实信用原则规定到缔约过失责任之。三、缔约的过失造成了他人信赖利益的损害当一方要求与另一方订立合同之时，另一方基于对一方的信赖，可能会实施与此相关的准备工作，或者中止与他方订立合同。而此时如果一方拒绝与另一方订立合同，则另一方的利益必然会受到损失。因此就必然要有人来承当此项损失，而作为有恶意的一方理所当然的成为赔偿的主体。信赖利益损失是指一方实施*种行为后，另一方对此产生信赖，并为此发生了费用，后因前者违反老实信用原则导致合同未成立或者无效，该费用未得到补偿而受到的
13、损失。法律之所以保护信赖利益，是因为当一方恶意与另一方订立合同时，另一方从外表上当然不可能看出一方的恶意，而对此产生信赖，此时如果一方损害了另一方的利益，他当然要进展赔偿。第三节 缔约过失责任的构成要件对于缔约过失责任的构成要件，目前在法学界存在着多种观点。有的观点认为，缔约过失责任的构成要件有两个，其一是过失，其二是由于行为人的过失而使合同不成立、无效或被撤销。有的观点认为，缔约过失责任应采取三要件说，即具有缔约过失行为、缔约过失行为必须发生于合同缔结阶段以及有损害事实的存在。也有的观点认为，缔约过失责任应采取四要件说，包括：缔约过失责任应发生在合同缔结的过程中；一方当事人违背了老实信用原则
14、所要求的先合同义务；造成了对方信赖利益的损失；过错与损失之间有因果关系。还有的观点认为，可以采取五要件说，即当事人存在过错；当事人的意思表示不真实；缔约相对人误信合同能够成立；合同因故未成立以及当事人受到损害。综合比照及分析上述几种观点，笔者比拟同意四要件说。一、缔约过失责任应发生在合同缔结过程中缔约过失责任应当发生在合同尚未成立，或虽然成立，但由于不符合法定生效要件而被宣告无效或被撤销的情况下。我们对于缔约过失责任的发生应当明确以下两点。第一，应当明确缔约过失责任的起点。实践中，有人认为是要约作出之日起，也有人认为是要约邀请作出之日起，其实这些观点都是片面的。因为缔结合同是一个极为复杂的过程
15、，并非仅仅是简单的要约邀请、邀约、承诺的程式，也可能出现要约、反要约、在反要约的过程，最后才形成承诺。因此当判定缔约过失责任的起点时，应视其具体情况加以确定。例如，交易的双方之前有密切的合作与没有密切合作，前者更容易形成信赖关系，因此缔约过失责任的起点可能就会提早一些。第二，应当要确定缔约过失责任的终点。许多人认为缔约过失责任应发生在合同成立之前，我国?合同法?第42条也是如此规定的，但是如果真的就这么规定的话，则将会有大量的合同无效或被撤销的案件无法得到救济，因为由于合同无效或被撤销时，当事人不能以违约责任寻求救济，所以当合同无效或被撤销时，如一方当事人有过失的，也可以用缔约过失责任加以调整
16、。因此说，缔约过失责任包括合同成立之前和合同无效或被撤销两种情况。二、一方当事人违背老实信用原则所要求的先合同义务所谓先合同义务，又称前合同义务或先契约义务，是指在要约生效后合同成立前的缔约过程中，缔约各方基于老实信用原则而应负有的告知、协力、保护、的合同的附随义务。目前，先合同义务主要包括以下几种义务：协力义务、告知义务、保护义务以及义务。法律之所以要求当事人双方必须遵守先合同义务，是由于当双方当事人为缔约而开场接触和协商时，已经进入一个联系相对严密的阶段，而此时双方基于老实信用原则要有一个约束力来保护他们自身的利益不被损害，因此就产生了先合同义务。在现实生活中，判定当事人是否构成缔约过失责任，就要看其是否违背先合同义务，因此应当采取过错原则，看当事人是否存在成心或过失，而举证责任当然有受害人承当。如果双方当事人对于合同不成立或合同无效都存在过错的，则应当采用过错相抵原则，判断双方当事人过错的大小，来
