再看人格权(艾茜 王林清).doc

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1、再看人格权艾 茜 王林清上传时间:2006-7-5【内容提要】在现代民法理论上，人格与人格权两者具有不同的含义，在概念体系中，它们分处不 同层次；人格权并非仅仅是宪法权利，它同样也是一种私权；在现代民法体系中，一般 人格权并不能替代各种具体人格权；法人无人格权。【关键词】人格/人格权/一般人格权【正文】近年来，围绕着民法典的制定，民法学界的专家、学者们都在积极努力工作，并提出 了许多自己的宝贵意见。继合同、物权和民法典编制体例之后，人格权这两年来成为了 学界新宠，受到了很多学者和专家的重视。其中较为有代表性的几篇著作是，尹田教授 发表于法学研究2003年第4期的论人格权的本质兼评我国民法草案关

2、于人格 权的规定、王利明教授发表于法学研究2003年第2期的人格权制度在中国民法 典中的地位、龙卫球教授发表于清华法学2002年第2期的论自然人人格权及其 当代进路兼论宪法秩序与民法实证主义和徐国栋教授发表于法学2002年第6 、7期的“人身关系”流变考等系列文章。笔者在认真阅读完上述学者的有关文章 后，深受启发，但对其中有些观点不敢苟同，觉得有必要对人格权制度进行一次重述， 以厘清混乱。一、人格与人格权(一)人格的没落与复兴在罗马法上，与人有关的用语有3个。拉丁文“homo”是指生物学和自然法意义上的人 。剩下两个都与人格有关。拉丁文“caput”的本义是“头”、“个体”，它比较侧重 相对某

3、一群体指某一个人，也就是，暗含着个人与群体(如：家庭、社会等)的归属关系 ，因此，该词的使用与人的地位和身份发生了关系。在译成中文时一般用“人格”一词 进行表述，例如：capitis deminutio被译为“人格减等”；实际上，人格减等确实意 味着个人与某一群体或者某种社会关系的脱离。1(P78)“persona”这个词经历了一 个词义的变迁过程。该词最初是指演戏时使用的面具，并引申出“角色”的含义；当它 被用来指人时，在相当长的时间中是不区分人的类别的，直到古典法时期，盖尤斯还在 说：“毫无疑问，人这个词涵盖女人和男人。”2(P1)这表明，当时人们主要是 从自然的含义上理解“人(perso

4、na)”一词，奴隶也可以包括在该词的外延范围内。在 后来的发展中，拉丁文persona和caput在使用上逐渐趋同，均被用来指拥有某种身份或 社会地位的人，它们与另一个拉丁文“status(身份、地位)”产生了密切的联系，都具 有了“人格”；奴隶就不是这种意义上的“人”或者不具有人格，而仅仅是法律关系的 客体，是一种“财物”。古典世界的诸民族都把自己的市民身份设定为特权，限制或禁止其他城邦的成员染指 ，它们把自己设定为数个同心圆的圆心，把自己定为最文明，离自己越远的文明圈的民 族被设定为越野蛮，因而被赋予越劣后的法律地位。例如，在非市民的笼而统之的范畴 下，还可细分为拉丁人(含古拉丁人、殖民地

5、拉丁人、优尼亚拉丁人)、外邦人(preregrini)、敌国人和野蛮人等类型，其地位依次递降。3(P48)万民法的存在，使 非市民、外邦人(preregrini)按照现代民法观念看也具有了一定的民事权能。由于特有 产制度(peculium)，使家子和奴隶在罗马帝国后期也具有了一定的民事权能和主体地位 。4(P64-69)此外，实际上存在的社会团体也具有一定的权利能力和主体资格。5(P 50-55)因此，在罗马人的头脑中并没有形成后世的主体资格和权利能力的概念，他们的 人格概念与现代法学家头脑中的人格概念并不相同。在罗马法上，人格仅在于确定一定 的等级特权和身份，其精神实质是家族自治，尽管包含了

6、一定程度的公法因素，但它的 首要目的还在于确立一些私权。作为近代民法开先河者的法国法典第8条规定，所有法国人均享有民事权利。这一 条可以引申出四个含义：第一，法国民法典以权利为本位，创设私权并规范私权；第二 ，适用法国民法者，方才能享有私权；第三，并非所有自然人均可适用法国民法；第四 ，法国公民均得适用法国民法享有私权(注：Weill-Teer ,driot civil,lespersonnes-la famille,les incapacit,d,1983,p.4et s.转引自曾世雄：民法总 则之现在与未来，中国政法大学出版社2001年10月版，第75页。)。由于受到1789年 人权宣言的

7、影响、法国人权思想剧增，在法国民法典上已经找不到关于“人格 ”(personalit )一词在古罗马时期其实际上是等级特权的指代词的直接表 达，而是代之于公民，类同于宪法之规定。但同时，一个非常重要的事实是，奴隶制度 仍存在于法国殖民地，直至1848年方才废止。所以，“人格”(personalit)一词在法 国的论著中依然存在，法学家用“人格”(personalit)之有无来描述自然人是否适用 法国民法，甚至用来直接代替民法典上对此采用的有无法国国籍之区分的标准。后来经 过数代法学家的注释，第8条有关内容也就被认为是确定了自然人之平等抽象的人格。 由此可见，此时学者所用“人格”(persona

8、lit)一词虽然还用于排除非法国人(外国人及无国籍人)对于私权的当然享有，但已经同罗马法上用于确立等级特权的“人格”( persona)相去甚远了，其含义几接近于公民和自然人(当然还含有一定的身份性)，也为 后来“权利能力”(Rechtsf higkeit)一词的使用开辟了道路。在德国民法典制定前夕，法学家对人格制度进行了反思。根据当时占主导地位的 个人主义的自然法的社会观，他们认为，人格作为人的面容或假面，“并以此标记出法 律舞台上的各种不同的角色，并依据身份将此种角色和功能分配给现实的人，同时，通 过此种角色与功能将现实中人与活着的物相区分，从而确立了许多等级特权”，6(P6 0)这是违反

9、自然法的精神的。因而，必须将人(Menschen)与人格(Personen)视为等同， 这具有现实基础和政治意图，即消除等级差别。这一点在1811年的奥地利民法典第 16条表现的尤为明显：每个生物学意义上的人(Mensch)都享有与生俱来的权利，因而被 看作法律意义上的人(person)。在这一法典文本中清晰地意识到一种必要性：在关于人 类本质的现代哲学沉思中，朔铣傻牡燃短逑档姆珊吐壑腥司哂衅降鹊娜?能力，一处法律命令是必要的。6(P58-60)因而，开始出现了以“权利能力”概念代 替“人格”概念的端倪。在德国民法典制定前期理论争论过程中，康德(kant)创立的伦理人格主义哲学(ethisch

10、er Personalismus)对法典的制定造成了深刻的影响。康德认为，没有理性的东 西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫做物；而有理性的生灵叫做“人”， 因为人依其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。你的行为举止应该是这样 ：无论是在你自己，还是在任何其他一个人，你都应该将人类看做是目的，而永远不要 看做是手段。在康德看来，道德要求的本质就是理性本身。人类的绝对价值，即人的“ 尊严”，就是以人所有的这种能力为基础的。7(P45-46)受到康德的伦理人格主义哲 学思想的影响，萨维尼认为：“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在。 因此，人格人或法律主体的源初概念必须与

11、人的概念相一致，并且可以将这两个概念的 源初同一性表述为：每个人，并且只有每个人，才具有权利能力。”8(P2)黑格尔则 更为简短地论述道：“所以法的命令是：成为一个人，并尊敬他人为人。”9(P4 6)因而，事实上，德国民法典第一草案说明书认为：不论现实中人的个体性和其意 志，承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律。立法者认为这样的规范是多余的：“每 个人不分等级、宗教信仰、性别等都享有权利能力”，因为这在立法者看来是很自然的 事。6(P58)此时，人格与自然人合为一体，人格概念也就当然在法典中隐而不见了。那么为何在德国民法典上出现了权利能力制度呢?这必须从德国民法独特的形式理 性思维方式去理解。

12、众所周知，德国民法典是以萨维尼在当代罗马法的体系中 所倡导的潘德克吞(Pandectae)法学体系而建立起来的，其最大的特点是以法律关系这 一概念作为基础进行编排的。法律关系的共同要素(主体、客体、法律事实以及权利义 务的共同准则)安放在民法典之总则中，四类法律关系的具体规定(债权、物权、亲属、 继承)则置于分则。权利义务得以成为法律关系的核心。而民法在确认权利义务亦即“ 生产”法律关系时，便合乎逻辑地必须确认权利义务承受人(法律关系的参加者)的资格 ，即权利能力或者主体资格。在此意义上，权利能力担负着完成法律关系形式结构的任 务，并不当然具有表彰或者替代“人格”的功能。10(P5)此时我们就

13、不得不问，为什么当代法学家中许多人(注：在以下作品中我们能看到作者 将人格与权利能力等同：日本学者四宫和夫认为“法律人格即权利能力”。参见日四 宫和夫：日本民法总则，台湾五南图书出版公司1995年8月版，第45页。台湾学者 梅仲协认为“权利能力为人格之别称”。参见梅仲协：民法要义，中国政法大学出 版社1998年6月版，第53页。施启扬认为“权利主体、权利能力或人格三者的含义相同 ”。参见施启扬：民法总则，台湾大地印刷厂1993年版，第65页。徐国栋先生认为 ，人格关系法是关于法律主体的权利能力和行为能力的规定。参见徐国栋：再论人身 关系兼评民法总则条文建议稿第三条，载于法学研究，2003年第4

14、期。)都认 为权利能力是人格的替代品呢?笔者认为，这同德国民法典第21、22、23条有关。 通过这些条文规定，一些社会团体在德国民法典上获得了民事权利能力。这显然打 破了德国民法典制定之初“意志天赋”哲学思想。从体系上看起来，“意志天赋”思想 是严密的：权利为意志的自由，该意志自由即为人，并只有人是意志天赋的，所以，只 有人才能享有权利。6(P64)但是在面对各种社团取得权利能力这一现象，“意志天赋 ”结构就无法自圆其说了，有脱离社会现实的嫌疑。为解决上述问题，法学家通过一种 非物理的方法，对原有的思想进行了手术。7(P68)人格作为这一思想手术的工具，被 法学家再次起用。按照意志天赋理论，人

15、皆有意志，因而人皆有人格；这次手术中，法 学家反其道而行之，认为有人格者必有意志，有意志者则能享受权利。因而，通过拟制 的方法，上述几种社团被赋予了权利能力，也就成为了“法人”(Legal Person)。通过 这次“手术”，德国民法典既完成了法人的型构任务，人格的含义在这次手术中也得到 了扩张，成为了主体资格的代名词，超出了原有的自然人的范围。人格也就同权利能力 相互混杂起来，但两者之间的相互含义，就目前法律现状而言则确实不同。人格在现代 民法中几近主体之意(例如，1978年法国修订民法典时，为确立合伙企业在民事上的第 三主体资格，就明确地授予合伙企业法人人格11(P415)，现代民法已开始

16、利用人格概 念的移用来为自己扩张主体范围)。权利能力按照通说是指民事主体取得民事权利和承 担民事义务的资格。当前国内外学者均有人指出，人格和权利能力不是一个概念，虽然 在自然人的人格和权利能力上，其概念已经近乎重叠。现代民法学也把权利能力视为一 种“资格”，但它和人格概念中的资格，其内在含义是大不相同的。人格是指条件，即 具备了什么条件才能成为主体，权利能力是指范围，即民事主体梢韵硎艿娜段?前者指前提，是主体可以享受权利的前提，没有主体资格，一切权利义务无从谈起，后 者指内涵，是主体可以享受权利的内涵(注：上述观点在以下著作中均可以找到，Carlos Alento da Mots.Pinto:(民法总论)(中译本)，澳门法律翻译办公室，澳门大学 法学院1