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1、对跨国银行现行法律监管缺陷的实证分析对跨国银行现行法律监管缺陷的实证分析作者：韩龙为维护跨国银行稳健经营、防范行业风险和保护存款人，国际社会作出了很大努力，尤其以巴塞尔委员会最具代表性（注：巴塞尔委员会即设在国际清算银行之下的银行监管委员会，最早成立于1974年末，现成员国有美、英、法、德、意、日、加、荷、比、卢、瑞典、瑞士，通过的主要协议有：对银行国外机构监管原则（简称1983巴塞尔协议）、统一国际银行资本衡量和资本标准的协议（简称1988巴塞尔协议）、国际银行监管最低标准（简称最低标准）和对跨国银行有效监管的核心原则（简称核心原则）等。1983巴塞尔协议和1992最低标准主要是在母国和东道
2、国之间划分对跨国银行的监管责任，1988巴塞尔协议和1997核心原则主要是为监管提供可资遵循的规则、标准。）。这些努力对加强跨国银行调整和监管发挥了重要作用。但是，由于现行法律监管体制的缺陷，加之金融全球化程度加深、金融创新层出不穷以及先进技术运用于金融交易等所带来的新问题，金融风波跌宕起伏，跨国银行倒闭频繁，给国际金融业乃至整个国际社会造成了极大冲击。本文以颇具代表性的国际商业信贷银行（以下称bcci）为例证，分析跨国银行法律监管体制存在的弊端。bcci（注：本文单纯使用bcci时是bcci在全世界所有机构的总称。）是一家典型的跨国银行。处于该银行顶端的是在卢森堡注册成立的卢森堡持股公司，该
3、公司下设在卢森堡注册成立的国际商业信贷银行（以下称卢森堡bcci）和在开曼群岛成立的海外国际商业信贷银行（以下称海外bcci）。卢森堡bcci在15个国家中设有47家分行、 两家子行； 海外bcci在28个国家中有63家分行。此外，卢森堡持股公司及其其它附属机构还在约30个国家里开办了225家银行机构，bcci98 以上的业务在卢森堡以外进行。一、现行国际银行业法律调整架构的特点广而言之，支配国际银行业法律调整的框架原则有四个：竞相调整、一致调整和东道国调整、母国调整（注：详见sydney key and halscott,international trade in banking serv
4、ices: a conceptualframework（group of thirty,1991）.）。竞相调整是指在法律上通过允许银行、存款人、借款人自由选择适宜的调整机制，导致最能满足上述参与者需要和期望的银行调整机制出现，而竞争的压力会迫使各国立法机构采用最成功的调整模式从而促使国际调整模式趋同。巴塞尔协议（1975）就包含了这种趋同观念。欧共体建立单一欧洲金融市场计划也明显地体现出这一特征。该计划除设定最低协调标准外，规定在任一成员国批准设立的金融机构有权不经其它成员国批准设立分支机构，其它成员国不能以相同条件下不批准本国金融机构（即国民待遇）为由拒绝该分支机构的设立，这样如果成员国采
5、取缰硬的规则只会对本国金融机构不利。当然，在竞相调整下亦需通过协议划分金融机构调整监管的责任。然而，竞相调整有其严重缺陷。首先，竞争中产生的调整规则是否符合国际社会最大利益很难定论。例如，母行依法律或商业需要对设在离岸金融中心的海外机构提供支持会导致一国风险转移至另一国，同样母行出了问题也会殃及海外分行。如果风险如此自由地从东道国转换到母国或由母国转移至东道国，一些金融中心明知其调整失败的代价会由他国承担，难免会采用允许风险转移的法律调整架构以吸引国际银行业务。以bcci为例，由于其98以上的业务在卢森堡之外进行，结果该银行倒闭的代价由卢森堡之外的存款人或存款保险机构承担。换句话说，bcci注
6、册成立地的金融中心在很大程度上没有受到倒闭的影响。其次，由于竞相调整是一些国家以其他国家为代价获得利益从而可能使竞争扭曲，无疑没有太多国家愿意公开接受这样的调整结果。由于上述原因，近年来一致调整原则越来越受到重视。所谓一致调整是指各国采用或制订共同一致的规则对银行业进行调整。1988巴塞尔协议代表着在该领域制订全球一致规则的第一步，同时也标志着巴塞尔委员会原来仅协调各国调整机制而不是谋求制订共同调整规则的初衷改变。然而，一致调整是一回事，监管标准一致是另一回事（注：调整是对一定社会关系制订和适用规则以形成期望的秩序和达到预期的效果。监管是对规则实施及其效果进行监督、管理和指导。由此可见，二者有
7、密切的联系，后者以前者为依据和内容，但又有差别，为实现有效监管，在调整规则之外，尚需监管所需的措施、标准、办法等。）。正是监管和实施方面的缺陷在bcci倒闭中得到了充分的暴露。东道国调整原则是国际待遇原则在国际银行业法律调整中的运用，它要求特定国家内的所有银行都应平等地接受该国法律的调整。这种机制的优点在于它能够适应国家之间调整规则的多样性和监管标准的差异，但条件是跨国银行母行与其海外机构之间的风险转移能得到制止。为此东道国可能要求外国银行或在当地注册成立法人或提供财产担保以确保东道国行使管辖并排除外国管辖。东道国调整是国际银行的法律调整安排中的一个重要因素，但近年来国际调整架构的重心明显地向
8、母国调整原则转移。1983巴塞尔协议开辟了这一趋势的先河，它规定海外子行清偿性问题是东道国和母国监管当局的共同责任，而不像以前文件那样规定是东道国的责任，同时引入了统一监管原则。1992年巴塞尔委员会发布的银行监管最低标准更是规定跨国银行必须接受母国的统一监管。欧共体协调银行业的第二指令也规定主要依赖母国对跨国银行进行调整。母国调整安排所遇到的主要难题是，除非东道国对母国调整监管标准感到满意，否则，它或者不会授权外国银行在其境内经营，或者依国民待遇原则要求外国银行在当地注册或提供财产担保。换个角度来看，如果东道国接受母国调整不力的外国银行在其境内经营，那么国际银行业会面临不稳定的风险。这一问题
9、在bcci倒闭中十分突出。以上四个原则是从不同的角度和层面对国际银行法律调整的框架结构的概括，所以这些原则在一定程度上并不冲突，并可以相互补充。国际银行业现行法律调整受上述原则支配，但这些原则的作用并不是等量齐观的，其中以母国调整为重心，以一致调整为取向，以东道国调整和竞相调整为补充，竞相调整目前仅限于特定区域如欧盟内所采用。具体一些说，撇开一些国家的特殊情况不论，就现行国际银行业法律调整架构的一般状况而言，跨国银行一般主要由母国承担调整和监管责任，由于巴塞尔委员会的努力迎合了国际社会的需要，上述调整和监管所适用的规则主要是广为接受的、趋同一致的规则和标准如巴塞尔委员会的众多协议，在母国监管不
10、力和无一致规则适用等情况下，由东道国监管调整并适用自己的规则，欧盟则借助于竞相调整机制促进域内银行业的调整。这就是现行国际银行业法律调整架构的一般特点，它一方面改进了国际银行业的调整和监管，另一方面这种机制本身存在着严重的缺陷。二、跨国银行法律监管制度的缺陷bcci倒闭暴露出对跨国银行法律调整监管安排中的许多缺陷，大致可分为两类：一是旨在防范银行陷入困境即维护银行审慎经营的防范性调整存在的缺陷，二是旨在保护存款人和金融行业稳定的保护性调整所存在的缺陷。（一）防范性调整存在的缺陷1.划分调整监管责任的指导原则问题。首先，虽然1983巴塞尔协议规定了划分跨国银行调整监管责任的原则，即通常由母国对跨
11、国银行及其海外分行实施监管，但跨国银行的复杂结构使这一责任划分原则有时显得并不适宜。bcci的母国是卢森堡，它“对于一个98的活动处于其管辖之外并且其它国家监管当局不承担母国监管责任的银行集团，由其行使充分的统一监管是不可能的”。 （注：见treasury and civilservice committee,banking supervision and bcci: internationaland nationanl regulation hmso, march 1992,app.8.）法律结构与经济现实之间存在的矛盾表明，在有些情况下需要对母国重新定义，这就是如果一家银行的大部分业务活动
12、在其成立地国之外进行，那么首要的监管责任应移至主要业务所在地的东道国，该东道国可视为取代原成立地国而成为母国。否则，有关国家出于审慎经营考虑对于主要业务处于其境外的银行拒绝在其境内注册。其次，根据1983巴塞尔协议，在非银行持股公司控制银行集团且该集团在不同国家分别有银行注册的情况下，有关国家监管当局应尽力协调监管。然而，bcci事件表明对这样的法人结构不可能行使有效监管。因此，禁止这类的法人结构存在似更恰当。此外，协议划分调整责任主要限于跨国银行的流动性和清偿性，对欺诈、高级管理层的合格性等问题没有规定由何国决定。从bcci事件来看，由东道国监管当局对此作出决定是适宜的。有效地解决上述诸多问
13、题，需要对协议所规定的东道国和母国调整监管责任作进一步的合理划分。2.统一监管问题。1983巴塞尔协议的一个核心原则是统一监管，认为除非依据统一监管的办法对银行全球业务进行检查，否则就不可能对该银行的稳健状况作出恰当的评价。然而，bcci的复杂结构使之不仅能够逃避有效监管，而且能够通过混淆在不同国家的资产故意迷惑监管者。举一个例子可足以证明bcci多么从容地躲避了统一监管。bcci曾向海湾运输集团发放大笔贷款，该贷款相当于当时bcci资本的60，远远超出了审慎经营的界限。为了规避英国银行法对巨大风险暴露的管制，bcci将该贷款转移至离岸金融中心开曼群岛，最终没有遇到任何限制地达到了目的。bcc
14、i留下的一个深刻教训是必须毫无例外地对所有跨国银行强制实行统一监管，不安全的法人结构应予废止。在这方面美国银行法值得借鉴，它要求外国银行在美分行必须接受其母国全面统一监管。3.监管标准的充足性。要保证对跨国银行有效监管，需要具备充足的监管标准。1983巴塞尔协议试图通过要求母国和东道国相互评估对方监管质量以确保监管标准的充足性。所以，只要东道国认为在其境内经营的银行的外国母行存在监管不足问题，东道国就应制止或禁止该外国银行在其境内经营，东道国也可以对该银行的业务活动施加专门限制。虽然1988巴塞尔协议和1997核心原则为各国对跨国银行监管提供资本衡量等标准，使跨国银行监管开始有统一的标尺和依据
15、，但是事实证明巴塞尔委员会确保监管标准充足性的办法在有些情况下极难奏效。bcci的成立地是卢森堡，如前所述，卢森堡不能对bcci的经营实行充分监管，其它国家的监管当局由于bcci复杂的经营结构，很难以对卢森堡监管质量作出真实评价。徒法不足自行。bcci事件还清楚地表明，巴塞尔委员会的监管安排并没有提供一个衡量监管标准充足性的国际监督机制。缺乏对监管标准进行有效监督的国际机制是bcci所暴露出的现行监管机制存在的严重缺陷之一。缺陷已经暴露，是否需要某个国际组织来履行监督之责？美国货币审计办公室（occ ）在美国参议院做证时曾指出：“由巴塞尔委员会以正式方式监督各成员国监管标准的质量，效果可能不好
16、，因为这会极大地削弱在委员会内就监管问题进行开诚布公的意见交流。而且，无论是国际清算银行还是巴塞尔委员会都没有法律根据对非成员国的监管标准作出正式评判。 如果希望对监管进行正规检查， 国际货币基金组织（imf）可能是更好的组织形式”（注：前引treasury and civilservice committee，附录6。）。occ提出把对监管的检查作为imf对成员国监督和磋商程序的一个内容，但要取得各国同意并付诸实施不无困难，包括英格兰银行和美联储在内的许多国家监管机构都反对由imf 或其他国际机构介入监管监督。从目前来看，在这方面取得进展困难很大。4.银行审计监督的作用问题。来自银行以外的审计在金融业调整中有着重要的作用。首先，监管当局实施监管需要审计提供的监管信息；其次，金融市场根据审计报告判断和注视银行资信，是金融市场自律的一种极为重要的形式。（1）审计与监管当局的关系。在有些国家如美国， 监管机构有自己的监管队伍，对银行定期进行现场检查。在另一些国家如
