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2、过具体案例阐释这一问题，以期引得大家之言，达到统一裁判的目的。 一、案例 简筑生自1971年起在原水利水电部长江葛洲坝工程局综合加工厂（现为葛洲坝集团第七工程有限公司，下简称七公司）从事电锯工作。1987年12月调入原水利电力部长江葛洲坝工程局商业管理处（现为宜昌市葛洲坝商业贸易总公司，下简称商贸总公司）从事商场管理工作。简筑生在从事管理工作期间，逐渐感到听力下降，出现耳聋现象。2002年1月，经葛洲坝集团职业病诊断委员会诊断为“不支持职业性噪声聋”。同年7月，经湖北省劳动卫生职业病防治所检查，并经湖北省职业病诊断鉴定委员会诊断认定“原工种电锯”为职业性噪声聋，分级为重度听力损伤。2003年8
3、月4日，湖北省劳动鉴定委员会鉴定简筑生为四级伤残。湖北省劳动社会保障厅为简筑生颁发了职工工伤与职业病致残等级待遇证。2003年9月5日简筑生委托湖北夷剑司法鉴定中心鉴定，其检验结论为：简筑生伤残程度评定为VII级。 为此，简筑生采用两条途径维护自己的权益。一是以支付工伤保险待遇为由向宜昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，宜昌市劳动争议仲裁委员会裁决后，被申请人七公司、商贸总公司不服，向葛洲坝人民法院起诉。二是以民事赔偿为由直接诉至葛洲坝人民法院，要求得到人身损害赔偿。二条途径的被诉对象均为用人单位七公司、商贸总公司。一、二审法院审理认为，工伤保险待遇与民事赔偿是两个不同的诉，可以分别起诉，但赔偿总
4、额不得超过全部损失。故判决被告支付工伤保险赔偿和民事赔偿中的精神抚慰金部分，对民事赔偿中的其它部分不予支持。二审宣判后，简筑生不服申诉。其申诉理由认为，工伤保险待遇和民事赔偿具有不同性质，依照中华人民共和国职业病防治法（下简称职业病防治法）第52条规定，在获得工伤保险待遇后，还享有民事赔偿诉讼的权利。 我国所有企业都是“依法应当参加工伤社会保险的用人单位”，但用人单位实际上没有参加工伤社会保险的情况大量存在。依照工伤保险条例第60条，如果用人单位没有参加工伤社会保险，由用人单位支付工伤保险赔偿。用人单位如何承担工伤保险赔偿和民事损害赔偿的法律责任？简筑生的申诉理由是否成立？要回答这些问题，我们
5、必须弄清工伤保险赔偿与民事损害赔偿的关系。 二、比较法上的几种基本模式1 对于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的法律适用问题，比较世界各国的模式，主要有以下四种： 第一种，取代模式。即工伤保险补偿完全替代侵权损害赔偿，实行此种模式的国家有德国、法国、挪威、瑞士等国。它的优点是，能够将损害负担社会化，能够实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿，运作成本低廉。但是，它无法体现侵权法应有的制裁和遏制功能，否认完全赔偿原则，以致遭到广泛的批评和质疑。 第二种，择一选择模式。即工伤保险补偿与侵权损害赔偿，可以任选一种。它是指工伤事故发生以后，雇员在工伤保险赔偿与侵权损害赔偿之间，只能选择一种救济。英国和其它英联
6、邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，后来均已废止。此种模式虽然赋予了雇员充分选择的自由，但其固有的缺陷非常明显。 第三种，兼得模式。即允许雇员在接受侵权行为法上赔偿救济的同时接受工伤保险给付。英国和我国台湾地区采用此制。此种模式的根本问题在于：一方面，无法解释为什么受害人可以因其损害而获得超出其损害的利益。侵权赔偿原则在于完全赔偿，在实现此种赔偿后，受害人还可以获得工伤保险补偿，显然与法学基本原理不符。另一方面，雇主在缴纳保险费后还要承担侵权损害赔偿责任，与设立工伤保险分摊风险的宗旨不符。 第四种，补充模式。即受害人对于工伤保险给付与侵权法上的损害赔偿可以同时请求，但是所获总额不得超出其
7、实际遭受的损失。日本、智利是这一模式的代表。此种模式的赔偿程序是，工伤事故发生以后，受害雇员首先获得工伤保险补偿，然后依侵权行为法规定主张侵权损害赔偿，但应当扣除其已领得的工伤保险补偿。依此，受害雇员在接受工伤保险补偿之后，有权就其全部损害与工伤保险补偿的差额部分，依侵权赔偿获得救济。 三、我国现状的考察 关于工伤保险赔偿与民事损害赔偿的关系的法律适用问题，我国现行法律并未作出明确规定。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（下简称解释）第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿
8、责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。 因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。职业病防治法第52条规定，职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。中华人民共和国安全生产法（下简称安全生产法）第48条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。按照职业病防治法第52条、安全生产法第48条的规定，受到工伤事故伤害的劳动者，除了按照法律规定参与工伤社会保险而得到保险待遇以外，还可以依据民
9、法的规定取得赔偿。解释与职业病防治法第52条、安全生产法第48条的冲突显而易见。 自2003年12月26日解释公布以来，关于这个冲突的争论，无论是在理论界还是在实务界，似乎一直没有停止。归纳起来主要有三种观点。 一种观点是并存说。田国兴、孙瑞玺先生的观点是，在发生人身损害赔偿和工伤保险赔偿重叠时，应根据不同的法律规定，分别向社会保险经办机构（或者用人单位）和用人单位主张工伤保险待遇请求权和民事损害赔偿请求权，而且权利并存2。山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见第58条规定：用人单位按照工伤保险条例、公费医疗保险办法的规定，对本单位受害职工报销的医疗费等费用不能冲抵侵害人的赔
10、偿数额，此规定似乎也采用了同时请求、共同保有的观点。 另一种观点是替代说。劳动部1996年制定的企业职工工伤保险试行办法（下简称试行办法）第28条规定，由于交通事故引起的工伤，应当首先按照道路交通事故处理办法及有关规定处理。该试行办法第28条对于交通事故引起工伤导致的交通事故损害赔偿与工伤保险待遇的重叠，应如何适用法律作出了明确的规定，即首先适用道路交通事故损害赔偿，其次，适用试行办法规定的工伤保险待遇，并以试行办法规定的项目和标准来替代工伤保险待遇。最高法院部分法官也认为“工伤保险取代侵权损害赔偿”3，在我国，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近
11、亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，人民法院不予受理。对属于劳动法和工伤保险条例调整的劳动关系，受害人不能对雇主提起民事诉讼，应当依照工伤保险条例的规定，向工伤保险机构请求工伤保险赔偿。对工伤保险赔偿有争议的，属于劳动争议纠纷，按照劳动争议纠纷的处理程序，必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉。此种观点明显限制了工伤保险补偿后还享有侵权损害赔偿的诉权。 第三种观点是补充责任。王利明教授倾向此种观点，即受害人对于侵权法上的损害赔偿与工伤保险给付可以同时请求，但是所获总额不得超出其所受损失的总额4。张新宝教授也曾谈到“当劳灾（工伤）保险成为雇主的法定义
12、务后，工伤损害赔偿的主要部分就从民法侵权法中分离出去，成为社会保障法的一部分5。”高立克先生的观点是，民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补，职工首先应当取得工伤保险金，剩下的数额可向用人单位主张民事赔偿6。最高法院部分法官的另一种观点是，同一工伤事故兼有民事赔偿或商业性人身、人寿保险赔偿的，一般情况下应当按民事赔偿或商业保险赔偿、社会工伤保险补偿的顺序处理。除医疗费和丧葬费不重复支付外，其它工伤保险待遇人民法院应予支持7。这种观点和试行办法第28条对于交通事故引起的工伤首先适用道路交通事故损害赔偿，然后适用试行办法规定的工伤保险待遇一样，在司法实践中会遇到一个程序性问题，依照解释第十二条，向法院
13、起诉民事赔偿的，法院不予受理，必须先向劳动仲裁委员会申请仲裁，这样就会与“应当按民事赔偿或商业保险赔偿、社会工伤保险补偿的顺序处理”相矛盾。另外，湖北省高级人民法院鄂高法（2004）95号关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）第23条规定，劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤保险外，还可以依照民法通则第119条和职业病防治法第52条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。人民法院受理劳动争议案件后，劳动者根据上述规定向用人单位请求损害赔偿的，人民法院可一并审理。由此分析，湖北高院是采用补充赔偿的观点，程序上工伤保险和民事赔偿可一并诉讼，诉讼中不存在先后顺序和民事赔偿不可诉的问题。 上述可见，我国在工伤保险补偿与民事损害赔偿的法律适用上，认识和实践都还很混乱。
