商标权的双重属性

《商标权的双重属性》由会员分享，可在线阅读，更多相关《商标权的双重属性（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、商标权的双重属性及其对商标法律制度变迁的影响罗晓霞 在知识产权领域，始终存在着私权垄断与社会公益的冲突。对于信息垄断的两面性，美国学者罗伯特考特和托马斯尤伦在其著作法和经济学中 有一段十分精辟的论述： “没有合法的垄断就没有足够的信息生产出来，但是 有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”这样一种悖论主要存在于专利 权和著作权当中，这是因为专利法和著作权法主要是一种创新激励机制，与国 家促进科技创新、文化创新的公共政策密切相关。商标法主要是一种竞争激励 机制，与促进和维护公平有效市场竞争的公共政策密切相关。在商标制度的发 展中也存在这样一种悖论：一方面，商标权源于竞争，其制度完善与市场主体

2、竞争利益的维护密不可分，商标制度担负着促进和维护公平有效市场竞争的公 共政策目标；另一方面，商标权具有私权属性，具有资本属性，而资本有趋利 性。正如英国经济学家托约登宁所言：“一旦有适当的利润，资本就会大胆起来。如果有 10的利润，它就保证到处被使用；有 20的利润，它就活 跃起来；有 50的利润，它就铤而走险；为了 100的利润，它就敢践踏人间 一切法律；有 300的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”商标 的资本属性必然驱动商标权不断扩张，使得以保护商标权为基本内容的商标法 某些时候具有反竞争意义。这样一种悖论的存在使得商标法与竞争政策的关系 在很多时候表现得若即若离：商标法以促进

3、公平有效的市场竞争为核心价值， 商标法律制度总体上是顺应竟争政策而发展的，但有时也并不排除某些规则与 竞争政策目标渐行渐远甚至背道而驰的情况。商标法律制度变迁与竞争政策这 种若即若离的关系是由商标权的双重属性，即自然属性和社会属性所决定的。 本文将对商标权的双重属性及其对商标法制度变迁的影响作一粗浅探讨。一、从TRIPS协定序言解读商标权的属性TRIPS协定在序言中承认“知识产权是私权”的同时，承认“各国知识 产权保护体系最基本的公共政策目标，包括发展目标和技术上的目标”。上述 表述全面揭示了包括商标权在内的知识产权所具有的双重属性，即作为财产权 的自然属性和作为公共政策工具的社会属性。（一）

4、商标权的自然属性财产属性商标权具有私权属性。商标权的私权属性为我国1986年民法通则所确认，亦为TRIPS协定 所承认。民法通则在体系上将包括商标权在内的知识产权归入“民事权利”， 民事权利即私权；TRIPS协定在序言中明确承认知识产权的私权属性。包 括商标权在内的知识产权为私权，具有财产属性，亦基本成为我国学者的共识 正如学者所言：“知识财产是独立于传统意义上有形财产（包括动产和不动产） 的另类客体，以知识财产作为保护对象的知识产权是与传统财产所有权相区别 的崭新财产法律制度。”“作为私权的知识产权与物权，是私有财产权的一部 分。”“必须承认，作为规范无形财产之支配、利用关系的法律，知识产权

5、法 和其他无形产权法与规范有形财产归属关系的物权法并无本质区别，故无形产 权应当作为与物权相关或相联系的一种财产权利而存在，物权法的基本原则对 于无形产权应当具有直接的指导作用，乃至于应当允许在一定条件下，物权法 的具体规范得准用于无形产权。”（二）商标权的社会属性竞争政策工具属性。商标权就其自然属性而言，是一种私权，是财产权，但从其产生的过程来 看，它并非一种自然权利，在产业政策上，商标权是为促进有序竞争而被授予 的，是典型的制度产品。洛克的劳动理论无法为商标权的正当性提供足够的说 理。商标权的产生关乎公共政策，是利益相关者要求与公共政策选择相结合的 产物。一方面，利益相关者对商标有保护的要

6、求。利益相关者即商标经营者， 他们通过诚实经营使商标凝聚了良好的声誉，得到消费者的认可，故此希望这 一既得利益获得法律保障，使假冒商标者受到制裁。另一方面，从公共政策的 角度而言，对商标权给予保护契合了国家竞争政策目标实现的需要：对商标权 给予保护有利于通过打击盗用他人商誉的无良经营行为，强化公平竞争的商业 伦理，确立鼓励诚实经营的正向行为激励模式；商标权保护为消费者选择商品 提供了一条便捷的通道，确认并保障了消费者通过商标选择商品的利益，能有 效防止消费者对商品来源的混淆，减少了信息搜索成本。正由于商标权是立法 者为实现竞争政策而设计的制度产品，其产生便不可避免地具有政策工具的属 性，即社会

7、属性。因此，是否有利于竞争政策的实现便成为以商标权保护为中 心的制度设计是否合理的重要价值判断标准。（三）商标法律制度变迁存在的悖论一两种属性作用下的结果如上所述，商标权具有自然属性和社会属性。商标权所具有的财产意义， 即商标权的自然属性是商标权获得法律保护的基础，而商标权所具有的公共政 策功能即商标权的社会属性是使商标权成为一种制度产品的更深层次的原因。 同时，商标权的双重属性直接导致在商标法制度变迁中以下悖论的形成：一方 面，就商标权的产生而言，商标权是竞争利益的副产品，对于实现国家竞争政 策具有工具性意义，商标制度以促进有效竞争为核心价值，一国的竞争政策深 刻影响其商标法律制度的变迁和发

8、展。换言之，商标权的社会属性，即竞争政 策工具属性，使商标权的产生具有正当性的同时也催生了商标制度，是商标法 律制度发展的助推器。另一方面，商标权是一种财产权，具有资本属性，资本 具有趋利性，商标权的自然属性即财产属性，使得商标法律制度中有关商标权 保护的内容不断扩张，使商标法律制度某些时候出现反竞争因素，甚至在某些 阶段向悖离竞争政策的方向发展。因此，为解决这一悖论，防止商标法律制度 逆竞争政策发展，应从国家竞争政策的宏观视野来认识商标权与完善商标制度 使对商标权的私权保护服务于国家竞争政策和国家商标战略的宏观图旨，服务 于保护消费者福祉和维护公平有效市场竞争秩序的 价值目标。二、商标权的竞

9、争政策工具属性对商标法律制度变迁的影响（ 一 ） 竞争政策的国界性决定了商标法律制度变迁的民族性与有形财产相比，知识产权具有鲜明的地域性，每个国家的知识产权都是 根据本国法律产生并独立于其他国家。各国的知识产权制度亦具有鲜明的地域 性特点。一国商标法的内容受制于其经济发展状况，并直接受该国当时的竞争 政策目标影响。由于各国进行政策决策时所面临的社会经济条件不同，所以对 待商标权所采取的立场各异。许多国家商标法律制度发展的脉络表明，早期的 商标法如同早期的专利法、著作权法一样，最开始是一些国家实行贸易保护政 策的工具。商标权的地域性使得商标权人在一国范围内获得了排斥他人在相同 或类似商品上使用相

10、同或近似商标的专用权，同时，地域性也为一些国家对其 他国家在本国获得相应授权设置各种条件或限制提供了可能。大多数国家早期 商标法对本国国民和外国国民采取了有差别的待遇，其目的是保护本国国民的 竞争优势，而对外国国民实质上是一种贸易限制和歧视。在商标法中对不同主 体进行区别对待的竞争政策是建立在国际贸易相对封闭的经济环境下，这一政 策及体现这一政策的商标法无疑为相当一部分本国竞争者提供了利用自己的品 牌优势占领市场的充分保障。因此，从这一意义上来说，商标法律制度变迁总 会体现出其民族性的一面。如美国在当前之所以对商标权推行高标准的保护， 是由于美国是一个品牌，尤其是驰名品牌密集型的国家，提高商标

11、保护水平无 疑有利于美国的经济发展。正如前美联储主席格林斯潘所说：“缺乏知识产权 保护将导致（美国）经济的崩溃。”可见，美国采取知识产权强保护政策与其通 过知识产权提高本国国际竞争力的竞争政策密切相关，在国内推行强保护促进 本国经济的发展，在国际上推行强保护，实质是保护了本国的强势竞争力，通 过知识产权拉大与其他国家之间的差距。商标法律制度变迁的民族性特点决定着我们要以对国家、民族高度负责的态度 来对待本国的商标法制建设，在进行商标制度的国际接轨时，应实事求是地根 据我国的现实国情及建设创新型国家的竞争政策目标来有选择性地借鉴别国在 商标保护方面的立法经验。所谓“桔生淮南则为桔，生于淮北则为枳

12、”，正因 为一国的竞争政策具有民族性，当将一国的商标权保护标准机械地推行到其他 国家时，可能出现与植入国的竞争政策不相符合的情况，从而产生反竞争效果。（二）竞争政策的时间性决定了商标法律制度变迁的阶段性。竞争政策具有时间性，它根据一国某一时期现实国情和经济发展状况而制 定。一国不同时期的竞争政策具有不同的目标和重点。根据不同阶段的经济形 势来调整自身的知识产权政策是大多数国家的惯例。如经历了七八十年代的经 济危机后，美国开始反思其知识产权制度的合理性，并在反思中根据经济形势 调整其知识产权制度，正是在这种不断反思与完善中，美国的知识产权制度才 能适应新的政治经济形势的发展，实现不同时期的竞争政

13、策目标。日本 2006 年 修改刑法关于窃取信息的刑事责任，对窃取他人信息者与窃取他人财物的行为 同样科以10 年以下有期徒刑，使得日本成为世界上对于知识产权犯罪处罚较重 的国家。这一修改刑法的活动在日本政府“知识产权立国”的背景下展开，不 难理解这一修法行为背后的政策取向。正因为竞争政策具有时间性，具有维护 公平有效市场竞争制度价值的商杨法律制度应当与时俱进，顺应新时期下竞争 政策的要求。商标法的阶段性特点决定了我们应以发展的眼光来看待我国的商 标法制建设，在制度建设上既要审时度势，又要具有一定的前瞻性，使我国商 标法既具有相对稳定性又能适应社会发展过程中出现的新问题。（ 三 ） 竞争政策的

14、国际性决定了各国商标法律制度变迁的融合性商标法律制度的民族性使得各国在商标保护上呈现多样性特点。与此同时， 随着全球经济一体化，各国商标法律制度呈现相互渗透，相互融合的趋势。这 是因为参与国际竞争的各国除了有各自的国内经济政策外，在全球经济一体化 环境下，各国还拥有共同的竞争利益诉求，即逐步消除一切贸易壁垒，建立世 界统一市场，实现贸易的自由化。如上所述，竞争政策的民族性决定了各国的 商标法均包涵着本国的竞争政策诉求，由此决定各国商标法律制度趋同化的道 路必然是曲折的、渐进的，它是在发达国家与发达国家之间、发达国家与发展 中国家之间以及发展中国家之间竞争利益博弈与协调之后，在多方能够接受的 基

15、础上出现的制度融合。但客观地说，从目前隋况来看，这种融合更多的仍是 发展中国家的商标法律制度向发达国家商标法律制度靠拢。发展中国家商标法 律制度与发达国家商标法律制度的融合主要通过两种途径：一是通过国内立法 的借鉴与移植；二是通过国际公约保护标准的内国化。总之，随着自由贸易的发展，经济全球化对统一竞争秩序的需求不断加强 商标保护国际化的进程在不断深入，各国商标保护在标准上呈现趋同之势。但 与此同时，各国对全球统一市场竞争秩序的共性需求并不能完全取代各国政府 的竞争政策目标个性需求，各国在文化及法律传统、经济结构等方面所存在的 差异使得各国商标法在趋同的基础上又体现出多样性。因此，我们可以将竞争

16、 政策对商标法律制度变迁和发展的影响归纳为：一国的竞争政策深刻影响着该 国商标法律制度的变迁和发展，同时，发达国家的竞争政策深刻影响着世界商 标法律制度的变迁和发展，全球经济一体化格局的形成、自由贸易的发展以及 各国的经济形势和发展目标的差异使得各国商标法呈现趋同化的基础上又显现 出异质性的特点。三、商标权的财产属性对商标法律制度变迁的影响（ 一 ） 商标权财产地位的确立及强化影响着商标理论的发展尽管最开始商标权并非作为一种财产权获得人们的重视和法律的保护，正 如学者所云：“商标权不是一种典型的知识产权。它不是来自宪法，而是国会 立法的产物。其主要动机和原理不是基于保护财产权的政策，而是保护消费者 不产生错误和不受欺骗。”但在商标出现后，随着商品经济的发展，商标对于 经营者的作用日益重要，商标权的财产属性开始受到人们的重视。商标权作为 一种财产权受到法律的保护始于资本主义时期。1804 年法国拿破仑民法典 第一次明确了商标权与其他财产权