《陈兴良-形式解释论与实质解释论.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《陈兴良-形式解释论与实质解释论.doc（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、陈兴良：形式解释论与实质解释论：事实与理念之展开 2011-06-13 【摘要】我国目前的刑事司法实践完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑，因而需要采用实质解释论加以拯救，而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑，由此逾越了罪刑法定原则的樊篱，因而需要引入形式解释论加以纠正。在某种意义上，形式解释论与实质解释论之争不仅是构成要件论之争，甚至是刑法机能论之争、刑法观之争。在我国当下社会中，法治规则意识尚未完全建立。在这种前法治时代，我国应该大力弘扬规则功利主义。【关键词】法律形式主义；法律实质主义；形式解释论；实质解释论；规则功利主义Interpretation on Form and Interpr
2、etation on Substance：Expounding by Facts and Notion【英文摘要】At the present stage，criminal judicial practice is not in the morass of legal formalism and need to be saved by interpretation on substance，but on the contrary，in the morass of legal substantialism，goes be-yond the principle of crime and punis
3、hment by law，and need to be saved by interpretation on form. It can be seen that the controversial between interpretation on form and interpretation on substance is not a debate on composing factors of crime，but rather the debate on the function and view of criminal law. China is still in the times
4、of pre-rule of law，it is necessary to enhance normative utilitarianism.【英文关键词】legal formalism；legal substantialism；interpretation on form；interpretation on substance；normative utilitarianism 站在实质解释论的立场上，我国学者吴学斌提出了“超越法律形式主义”的命题，指出： 考虑到我国目前的司法实践已经深深地陷入了法律形式主义的泥坑，甚至是一种残缺的法律形式主义的陷阱之中而不能自拔。这种机械的、封闭的法律思维无
5、法满足法律开放性的要求，将刑法变成了一部“死法”，影响“正义”等法律理念在司法中的实现。1(P13) 这里涉及对我国刑事司法现状的一个基本判断：我国目前的刑事司法实践果真如同吴学斌教授所言，深深陷入了法律形式主义的泥坑？吴学斌教授为证实上述判断，提出了一个例证，这就是所谓“陈某一夫娶二妻案”。该案案情如下： 1994年，陈某在广东省湛江市某玩具厂打工时认识了在同一工厂打工的海南姑娘叶某，两人很快恋爱并同居。1998年1月，叶某回海南探亲。在叶某回海南的四个月里，陈某与该工厂的另一女孩戴某恋爱并同居。后来，陈某一直在叶某和戴某之间周旋，直至2000年7月叶某、戴某明白真相为止。明白真相后的叶某、
6、戴某为了最后能够嫁给陈某，竟答应三人同居。2001年，叶某、戴某同时怀孕。眼看着叶、戴两人的肚子一天天地大起来，陈某感到麻烦了，赶谁谁也不愿意走。无奈之下，陈某抛出了一个同娶二女入门的想法。这个想法遭到叶某和戴某的极力反对。陈某威胁说：“谁不愿意要夫妻名分的，可以离开。”此时的叶、戴已是大腹便便（叶的预产期是6月下旬。戴的预产期是6月上旬）。为了那可怜的名分，两人谁也不愿意向对方屈服，谁也不愿意退出。终于，一个惊世骇俗的“一男二女同日举行婚礼”的计划在广西省东兴市江平镇某村出笼了。2001年5月上旬，陈某按当地婚俗向亲友们发出了陈某、叶某、戴某三人联名的结婚请柬。他们不顾市、镇两级妇联、司法办
7、和村委干部的劝阻，于2001年5月16日在陈某家举办了婚宴。 在上述案件中，陈某虽然同日与二女举行了婚礼，但陈某与二女均未办理结婚登记手续。因此，陈某等人是否构成重婚罪，关键在于如何理解重婚罪中的结婚，即这里的结婚是指经登记而有效的法律婚，还是包括未经登记而同居的事实婚？如果包括事实婚，是指一次事实婚还是两次事实婚（事实重婚）都可以构成重婚罪？如果是一次事实婚，则事实婚是在法律婚之前还是在法律婚之后，或者无论前后都构成重婚罪？总之，这是一个十分专业的刑法问题。 如果坚持形式解释论的观点，重婚罪中的结婚，应当是指法律婚而不包括事实婚。事实婚在我国农村地区是客观存在的。随着婚姻法的普及，事实婚呈现
8、逐渐减少的趋势。法律如何对待事实婚存在一个演变过程，并且在民事法和刑事法之间存在某种冲突。 1994年2月1日，民政部颁布了婚姻登记管理条例，其中第24条规定：“符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”这表明，我国民事法不承认事实婚的法律效力，而将其视为非法同居，不给予法律保护。本来刑法中的重婚罪是对婚姻关系的保护，其对婚姻的理解应当与婚姻法保持一致，但1994年12月14日，最高人民法院发布的关于婚姻登记管理条例施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚给四川省高级人民法院的答复却指出： 新的婚姻登记管理条例（1994年1月12日国
9、务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布实行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居的，应当按重婚罪定罪处罚。 这一司法解释仍将事实婚解释为重婚罪中的结婚，本身就是一种实质解释，突破了结婚这一概念的法律特征。由此，婚姻法对结婚的形式性解释与刑法对结婚的实质性解释形成了鲜明的对照。 即使将事实婚解释为结婚，在司法实践中还需要区分：先有法律婚后有事实婚、先有事实婚后有法律婚，以及前后两个事实婚（事实重婚，不包括第一个事实婚姻解除以后又有一个事实婚的情形）等三种情况。那么，是否上述三种情况都构成重婚罪呢？对此，最高人民法院在“方伍峰重婚案”的裁判理由中指出
10、： 根据最高人民法院的前述批复，事实婚仍可作为重婚罪的构成要件。对最高人民法院批复中的所谓“有配偶的人”，应理解为是指已经依法登记结婚的人。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人，不能称之为“有配偶的人”。因此，已经登记结婚的人又与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人已经登记结婚，还与之以夫妻名义同居生活，今后同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。2(P17) 根据以上裁判理由，即使承认事实婚姻可以作为重婚罪的构成要件，也只有先有法律婚后有事实婚这一种情形才构成重婚罪。而先有事实婚后有法律婚，以及前后两个事实婚这两种情形均不构成
11、重婚罪。陈某所谓的一男娶二女案，是陈某与二女同时构成两个事实婚，它与前后两个事实婚虽然有所不同，但从性质上来说仍然属于事实重婚而非法律重婚。对于本案，当地司法机关采取了谨慎的态度，因为这种行为是属于重婚还是非法同居，在现行法律上未见明确的界定，在司法实践中也没有先例。此案之所以难以被认定为重婚罪，是因为陈某虽然同时迎娶了叶某、戴某，但在同时迎娶叶某、戴某之前，陈某并没有配偶。所以，难以认定陈某符合重婚罪所要求的“有配偶而重婚”的要件。同样，叶某、戴某在与陈某同时举行婚礼之前，陈某也是没有配偶的，所以，叶某、戴某也不存在“明知他人有配偶而与之结婚”这一重婚前提。而且，本案中的陈某、叶某、戴某并没
12、有办理结婚登记手续。所以，他们三人充其量只能构成一种事实婚，两个事实婚不构成重婚。对于以上观点，吴学斌教授认为，这是对刑法第258条规定的机械的法律形式主义的理解，并以本案证明法律形式主义过于注重文字的严格意义而忽略文字背后的规范意义与目的的弊端。在此基础上，吴学斌教授对本案发表了以下入罪的论证意见： 一夫一妻的婚姻制度是文明社会的进步标志，为现代社会所积极接受和坚决维护。重婚罪的规范意义在于禁止任何人以任何方式危害这种婚姻制度如果认为无效婚姻、事实婚姻并非婚姻，而是非法同居关系或同居关系；一男二女未办结婚登记但同时举行婚礼，以夫妻名义同居生活的不构成重婚罪，那么，我国婚姻法规定的“一夫一妻制
13、”原则和刑法第258条关于重婚罪的规定，就只能形同虚设了；保护妇女、儿童的合法权益也就只能是一句空谈。事实上，重婚者，无论前后是两个事实婚姻，还是其中之一是事实婚，都在实质上是对这种婚姻制度的一种挑衅和违反，同时也与社会公认的正义与公平价值相冲突。刑法第258条的“有配偶”，当然包括事实婚上的配偶。因此，从规范的目的以及社会公认的正义与公平价值的角度而言，陈某、叶某、戴某的行为应该属于刑法的调控范围。1(P22) 在以上论述中，我专门点出了“实质”二字：这一论述确实体现了法律实质主义的思维方法，从重婚罪的本质特征是破坏一夫一妻的婚姻制度出发，推导出事实重婚破坏了一夫一妻的婚姻制度，具有了重婚罪
14、的本质特征，因而在实质上构成了重婚罪。通过这一实质推理，将一个本来不具备重婚罪的构成要件的行为予以入罪。 值得注意的是，吴学斌教授将我在上文所引述的重婚案的裁判理由，即“对于先有事实婚，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪”指责为是法律形式主义的典型思维，其结果导致一夫一妻的婚姻制度和刑法关于重婚罪的规定形同虚设，而且助长犯罪人规避法律的激情，这显然是与现代法律的精神相违背的。1(P23)对于这一观点，我是不以为然的。重婚以存在有效的婚姻为前提，而事实婚并非有效的婚姻，构成按照形式解释论，当然不能成为重婚罪的构成要件。最高人民法院关于重婚罪的司法解释，在我看来已经
15、在一定程度上扩张了重婚罪的范畴，仍被指责为法律形式主义，可见其实质解释论立场之偏颇。 陈某重婚案是否应当被定罪充分展示了形式解释论与实质解释论在个案上的分歧。其实，对形式解释论与实质解释论进行个案的检验并非我的本意，在此我只是想指出这样一个值得深思的问题： 我国目前的刑事司法实践已经深深地陷入了法律形式主义的泥坑这一判断符合实际吗？ 我的回答是断然否定的。恰恰相反，我国目前的刑事司法实践已经深深陷入了法律实质主义的泥坑，由此逾越了罪刑法定原则的樊篱，这才是事实真相。为此，我可以提出司法解释和个案判决这两个方面的例证。 司法解释作为一种对法律文本的权威性阐述，对于司法实践的刑法适用具有重要的指导
16、意义。在罪刑法定原则下，司法解释不得逾越立法权，这是刑事法治的应有之义。然而，在司法解释中存在着越权司法解释。有学者指出： 越权刑法司法解释具有狭义和广义两种含义。狭义的越权刑法司法解释，是指超出了法定解释权限的刑法司法解释，即本来有司法解释权的，但超出了解释规则。质言之，这种越权是“越解释权”。广义的越权刑法司法解释除了狭义的越权刑法司法解释外，还包括无权司法解释，即没有法定的司法解释权的国家机关对刑法所作出的解释。质言之，这种越权是“越其实有职权”。具体来说，越权司法解释包括有司法解释权的机关作出的违背解释规则的解释和无司法解释权的其他国家机关作出的解释。3(P305-306) 越权司法解释超越了司法解释的权限，将无罪行为解释为有罪行为，从而侵越了立法权。因此，越权刑法司法解释是违反罪刑法定原则的。应该指
