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1、 违法抽象行政行为的责任追究 内容摘要：行政行为按照通常的区分方法应当分为具体行政行为和抽象行政行为。现行的行政诉讼法明确的将对抽象行政行为的起诉排除在法院的受案范围之外。本文要讨论则是，当面对违法抽象行政行为时，是否应该追求其法律责任，以及该如何建立相应的追责机制。一、 为何要追求抽象行政行为的责任 为何要将抽象行政行为的责任追求提出来分析，是不是具体行政行为的监督和执行已经令人满意了？笔者在今年夏，有幸参与了上海市人大常委会法工委有关行政处罚法执法检查的相关工作。在参与检查的过程中，有一个很深刻的体会，就是很多行政机关明知自己所作出的行政行为是违法行政行为，或者说所做出的行政行为是违反行政
2、合法原则的法律保留原则的。但是在中国特定的国情下，上级行政机关的指示和命令往往比法律来的更有份量。在与很多行政机关的代表进行座谈交流时，下级行政机关往往也是“有苦难言”。先不论上级行政机关的“红头文件”是否具有法律效力，是否算是行政规范性文件的正式渊源，但这种类似于“红头文件”的上位阶的行政规范性文件，所起到的对下级行政机关实施具体行政行为的影响往往大于法律。也因此笔者认为，违法的抽象行政行为的责任追究必须被提上日程，众多具体行政行为的违法与抽象行政行为的违法有着密不可分的联系。二、违法抽象行政行为广泛存在的原因分析1.制定主体混乱：我国是一个单一制的大国，上有国务院，下有省级人民政府，又分副
3、省级、地市级、县级、乡级和镇级。每一级政府都是执法机构，都有权根据自己区域内的特点制定行政规范性文件。从中央到地方各级行政机关以及他们下属的各个职能部门，都可以用本机关、本部门的红头纸下发各种文件。现实中的情况往往是，很多政府文件本身并不具有法律效力，例如一些会议纪要或“会议精神”等，但却因为是由上级政府部分向下发送传达的，下级执法部门在已有的法律、法规与现有的红头文件之间做出权衡时，往往会将红头文件置于法律之上。这势必会导致行政规范性文件之间的冲突，危害国家法制统一。2.规范的事项混乱：由于社会的发展、变迁，行政权本身的特点必然会导致行政规范所规定的范围和所涉及的领域难以有一个明确的划分，而
4、且去做出这种划分也几乎是不可能的。这也就不可避免的出现行政权的进一步的扩张，致使抽象行政行为难以有一个明确的界限，所规范的事项也必然会在某种程度上出现混乱。这个先天性的弊端也渐渐成为一些社会问题出现的根源。 3.制定的程序混乱：到目前为止，除了个别地方对政府文件的制定程序作出规定外，国家对谁有权制定行政规范性文件，哪些事项应当制定，各类主体如何制定等问题都没有一个统一的规定。国务院颁布的行政法规制定程序条例和规章制定程序条例，对行政法规和规章的制定程序作出了比较完善的规定。但是，规章以下的行政规范性文件的制定依据只有国家行政机关公文处理办法，而这个办法所规定的只是行政机关公文的种类和格式等形式
5、上的问题。这种法律上的真空使得行政规范性文件制定的混乱现象成为必然。4. 对行政规范性文件的监督实际处于虚置状态：宪法和地方组织法虽然有相关的规定，使权力机关对行政机关制定行政规范性文件的行为有监督权，使上级行政机关对下级行政机关相应的行为有监督权，但在实际工作中这些监督权基本没有得到行使。国家至今没有对一件违法的法规、规章予以审查撤销，而这种放任导致了行政规范性文件与法律的进一步无所顾忌的冲突。长期以来我们主要将精力放在对具体行政行为的规范上，现行的行政诉讼更是明确将对“抽象行政行为”的起诉排除在法院受理的范围之外。也是鉴于行政规范性文件违法的严重性，在行政复议法的制定过程中，经过激烈的争论
6、，最终将部分抽象行政行为纳入了行政复议的范围。但是这里面本身就存在一个逻辑悖论，即有权机关自我监督。这也是抽象行政行为监督乏力的原因之一。三、如何确认抽象行政行为的违法性要对抽象行政行为进行监督，那么我们首先要明确的就是违法的界限，即什么样的抽象行政行为算是违法的，这个标准应该如何确定？抽象行政行为归根结底也还是行政行为，我们在对具体行政行为进行审查的时候往往分为实体性审查和程序性审查两方面。在对抽象行政行为进行审查时，我们也可以借鉴对具体行政行为的审查标准。但是，如上文提到的，中国目前还没有一部统一的、完整的行政程序法，这就使得从制定程序的角度对抽象行政行为进行审查具有很大的困难，缺乏相应的
7、法律依据。所以从当前的情况来看，我们只能从“实体”的角度对抽象行政行为进行监督、审查。而实体方面的违法大致可以分为三个情况：1.抽象行政行为规定的内容直接违法，即涉及了宪法和法律所保留的内容；2.制定行政规范性文件的法律依据违法；3.超越法律规定的权限制规范性文件。需要着重指出的是，虽然当前的情况不允许我们对抽象行政行为进行程序性的审查，但并不代表我们要忽视设置放弃其程序性的监督。例如，很多与公民日常生活息息相关的行政规范性文件的出台过程中，如果能合理并确实有效的加入听证程序让公民参与进来，那么必然会减少很多日后不必要的误解与冲突。四、 违法抽象行政行为责任追究的体制研究1. 监督主体的确认
8、要对违法的抽象行政行为进行责任追究，那么追究的有权主体是谁，由谁来行使这部分监督权？在我国“一府两院”的人民代表大会制度下，政府由权力机关还是司法机关来监督？要解答这个问题，首先要明确的还是行政行为的本质属性和特点。行政行为是对行政权的行使，而行政权所涉及的领域是广泛而无边界的，也就因此，无论是具体行政行为还是抽象行政行为，其数量都是极其惊人的。我们假设让权力机关也就是各级人大及其常委会来行使这部分监督权，其工作量是难以承受的。因此，笔者认为让法院来行使这部分监督权不但是合理的，也是必然的。2. 法院作为监督主体的合理性分析首先，法院已经在做相关的工作了。法院目前在对行政诉讼案件进行司法活动的过程中，不可避免的要对被诉具体行政行为所使用的行政法规、规章进行查询，并对其合法性进行辨认。我们要做的就是进一步赋予法律这种审查权，改变“依据法规、参照规章”的规范适用原则，而将法规和规章也一并纳入到司法审查中来。其次，法院系统的工作能力、所能承接的工作量允许法院承担这一角色。想对于各级权力机关，法院处理纠纷的经验、能力、容量明显与各级人大及其常委会是不可同日而语的。让法院在对具体行政行为的审查权的基础上进一步扩大，并不会对当前的司法监督体制造成巨大的冲击和震荡，这也有利于社会的稳定。另外需要注意的是，在赋予法院审查权的同时，也要进行适当的分工，比如规定相应的级别管辖，以免权力秩序的紊乱。
