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1、论正当防卫与紧急避险的异同摘要：正当防卫与紧急避险是我国刑法规定的排除犯罪性行为。但是，正当防卫与紧急避险是在各自独立的历史条件下发展起来的法律制度，二者有相同点的同时也有许多的不同点。二者的相同点是：目的相同，前提相同，责任后果相同；不同点是：危险的来源不同，损害的客体不同，行为限制不同，限度标准不同。本文从正当防卫与紧急避险的概念、构成要件、防卫过当和避险过当几个方面对二者进行论述。关键词：正当防卫，紧急避险，相同点，不同点AbstractJustifiable defence and emergency is our country criminal law act of exclusi
2、on behavior. But, justifiable defence and emergency is in the history of independently developed under the condition of the legal system, they have similarities of also have many differences. Both similarities is: same goal, the premise is same, same; duty consequences Difference is this: a dangerou
3、s source object of the different, damage is different, behavior is different, subject limit restrictions limited different. This article from justifiable defence and emergency concept, constitutions, undue defence, and hedge undue aspects of the two discussed. Key words: Justifiable defence，Emergenc
4、y, Similarities, Differences 一、引言随着社会的进步与发展，社会复杂程度的增加，出现了越来越的犯罪行为，但在司法机关进行审判的时候却经常发现有些行为虽然具备犯罪的构成要件而且客观上也具备一定的加害性，却不能成为犯罪，这法律上这种行为被称作排除犯罪性的行为。所谓排除犯罪性行为是指行为在客观上具有一定的加害性，在表象上具有刑法分则所规定的谋罪的犯罪构成要件，但实质上该行为不仅不具有社会危害性，而是对国家和社会有益的行为。【1】正当防卫与紧急避险正是法律所规定的排除犯罪性的两种行为，都是行为人的利益面临某种正在发生的危险，来不及请求国家机关的保护，不得已而根据自己的力量加
5、以解决。【2】虽然正当防卫与紧急避险同属于排除犯罪性的行为，二者在有着相同点的时候还具有很多的不同点，同时正当防卫与紧急避险的界定也是法律界和司法实践中较为重要的问题之一。本文从正当防卫与紧急避险的概念、构成要件、防卫过当与避险过当的概念及其刑事责任几个方面来讨论正当防卫与紧急避险的相同点与不同点，来更好的理解这两种法律行为。二、正当防卫与紧急避险的概述（一）正当防卫的概述刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产 和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据该规定，所谓正当防卫，是指防卫
6、人针对正在进行的不法侵害行为，采取对不法侵害者本人造成损害的方法，以使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免收侵害的权利。由于正当防卫对不法侵害者的人身及财产具有一定的危害性，故其实施必须符合法律规定的条件。根据刑法第二十条的规定，正当防卫的成立必须同时具备以下五个条件。1、正当防卫的起因条件：必须有不法侵害行为的发生。2、正当防卫的主观条件：必须是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利不受侵害。3、正当防卫的时间条件：必须是对正在进行的不法侵害行为实施。正在进行指是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。4、正当防卫的对象条件：必须是针对不法侵害
7、的制造者，也即只能针对不法侵害人本人实施。5、正当防卫的限度条件：必须在一定的限度内进行。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。（二）紧急避险的概述刑法第21条第1款的规定：“紧急避险，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。”紧急避险是为了保护较大权益而牺牲较小的权益，由于其损害全系具有合法的性质，故其实施必须严格符合法定条件。根据刑法二十一条规定，紧急避险的成立必须同时满足以下条件。1、紧急避险的起因条件：必须是合法利益受到危险的威胁，即有实际存在的危险的威胁。2.紧急避
8、险的主观条件：必须是为了使合法权利免受正在发生的危险。紧急避险的主观条件亦称避险意图是指避险人实施避险行为时对其行为以及行为的后果所具有的心理态度，是排除行为的犯罪性，不承担刑事责任的主观依据。但是存在例外的情况，刑法二十一条第三款规定，在职务上、业务上负有特定责任的人，不得因本人的合法权益免受某种伤害而实施紧急避险。3、紧急避险的时间条件：避险时机必须是现实正在发生的危险的威胁，即具有威胁的威胁已经发生、尚未过去，才能实施紧急避险。如果危险尚未发生或者已经过去都不能实施紧急避险。4、紧急避险的可行性条件：必须是在迫不得已的情况下。由于紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法权益，所以只有
9、在不得已，没有其他方法可以避险时，才允许实行紧急避险。如果并非出于迫不得已，还有其他方法可以避险时，就不能实行紧急避险。5、紧急避险的对象条件：紧急避险的对象必须是第三者的合法权益。所谓第三者，是指与损害危险的发生毫无关系的人。损害第三者的合法权益，主要指财产权益、住宅不可侵犯权等等，一般情况下，不允许用损害他人生命或健康的方法来保护另一合法权益。 6、紧急避险的限度条件：避险行为不能超过必要的限度造成不应有的损害。紧急避险既要避免危险对重大合法利益的损害，同时也必须把可能给第三者合法权益造成的损害降低到最低限度。必要限度标准是：紧急避险行为所引起的损害应当小于所避免的损害。这是因为紧急避险是
10、两个权益的冲突，应当以牺牲较小的利益来保护较大的利益，才能有益于社会，才符合刑法关于实施紧急避险的立法宗旨。【8】【9】三、正当防卫与紧急避险的相同点正当防卫和紧急避险虽然是两种法律行为，但两者有着很多的共同点，现在就其共同点进行论述。（一）目的相同两者的目的都是为了保护合法权益。刑法上设立正当防卫制度的出发点在于强化“私力救济”, 及时维护合法权益。与这一立法目的相应, 刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正当、不合法, 只是在行为的形式与外观上符合防卫的要求,同样不能得刑法上的正当防卫的评价。在司法实务中, 由于目的的不正当而不能成
11、立正当防卫的情形有三种: 挑拨防卫、巧合防卫、相互打斗, 这三种情形都具备正当防卫的客观要件,但不具备其主观要件, 因此不能认定是正当防卫。紧急避险也同样是行为人只能出于避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其它权利遭受正在发生的危险这一正当目的, 才能进行紧急避险, 不能为了保护某种非法利益而实施所谓的紧急避险。【10】（二）时间相同二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。正在进行指是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。对不法侵害的“开始”，一般应以着手实施为开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。对
12、不法侵害“尚未结束”，应在实践中具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。所谓不法侵害行为的结束是指不法侵害行为已经停止而不在继续进行的状况。具体包括三种情况：一是不法侵害行为已经实施完毕。二是不法侵害确已自动中止，不法侵害者没有进一步进行侵害的表示。三是不法侵害人已经被制服，没有进行侵害的条件。正当防卫的对象必须是正在进行的不法侵害，强调不法侵害必须正在进行，事前防卫和事后防卫都是不合法的，造成损害时应付刑事责任。紧急避险的时间条件也是
13、不法侵害迫在眉睫或者正在进行对合法权益即将或正在造成损害。正在发生的危险的威胁，即具有威胁的威胁已经发生、尚未过去，才能实施紧急避险。如果危险尚未发生或者已经过去都不能实施紧急避险。危险已经发生一般指直接威胁合法权益的潜在威胁已经出现；危险已经过去，一般指对某种合法权益的威胁已经构成事实，已经使该合法权益受到伤害，或者使某种合法权益受到损害的危险已经消失。如果行为人凭主观臆断提前进行避险或者在紧急情况已经结束后进行避险则是不被允许的。行为人对其在期间造成的损失应付刑事责任。当危险来源是人时危险过去可能表现在侵袭已经完毕，所造成的损害不能挽回，以及侵袭行为的自动中止等。（三）责任后果相同正当防卫
14、与紧急避险都不应该超过必要限度造成不应有的损害，如果超过了必要的限度造成了不应有的损害，都应承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除对其处罚。正当防卫如果超过了必要的限度就构成了防卫过当。所谓防卫过当，是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。不是独立的罪名。对防卫过当构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚。我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”防卫过当与正当防卫既有联系又有区别，防卫过当完全符合正当防卫的前四个条件，只是不满足限度条件；本质区别在与由于防卫限度的
15、超越，防卫行为发生了质变，由正当的防卫转化成为一种不法侵害。正是由于这种本质的区别，我国宪法规定防卫过当属于犯罪行为，应负刑事责任。 防卫人进行防卫尽管是故意实施的，但和故意犯罪存在本质的区别，并没有危害社会的犯罪目的，对超过必要限度造成的损害也是由于防卫人主观估计错误造成的。所以，一般来说防卫过当的罪过形式是过失。对防卫过当的犯罪人，在处理时应当正确运用刑法分则的有关条款，依法酌情减轻或者免除处罚。从审判实践看，如果具备缓刑条件，可以适用缓刑；如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。【6】紧急避险超过必要的限度会构成避险过当。刑法第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损
16、害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”在刑法理论上，把紧急避险超过必要限度而造成不应有的危害的行为，称为避险过当。构成避险过当，必须具备以下三个方面的条件：1必须具备上述 紧急避险 的前五个条件。由于缺少该五个条件中的任何一个条件都不能认为是避险行为，因而也谈不到避险过当的问题。2行为人在客观上实施了超过必要限度的避险行为，并给合法权益造成了不应有的损害。3行为人在主观上对避险过当行为具有罪过。避险过当的罪过形式通常是疏忽大意的过失，即行为人应当预见自己的避险行为所损害的权益可能等于或者大于所保全的权益，因为疏忽大意而没有预见，以致超过必要限度造成了不应有的损害。在少数情况下，也可能是间接故意或过于自信的过失。避险过当不是一个罪名，在追究其刑事责任时，应当在确定其罪过形式的基础上，以其所触犯的我国刑法分则有关条文定罪量刑。在避险过当的罪过形式中，大多数是疏忽大意的过失，就是应当预见到紧急避险所损害的权益大于或相当于其所保全的权益造成不应有的危害。
