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1、制度改革的逻辑错位评地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）2001年11月6日，最高人民法院颁发了地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）（以下简称引咎辞职规定），(1) 并专门发出通知要求各级人民法院贯彻这一规定。次日，所有国内的重要报纸都登载了这一消息，有报纸称这是“中国第一个引咎辞职的职务诞生”，(2) 反映出媒体对这一规定以及在中国引入引咎辞职制寄托了很高的期望。然而，我将论证，这一规定是一部严重违宪的法律，它不仅侵犯了中国宪法中规定的全国人大作为最高权力机关与最高法院的相对权力，因此有可能改变目前宪法规定的中国法院系统的组织结构；而且，我
2、还将论证，如果贯彻下去，这一致度将大大损害中国法院系统在近年的改革中已逐渐浮显出来的改革目标，有可能使目前进行的一系列并不完善的改革实验前功多弃。第一个问题显然具有更高的政治制度的重要性，同样也隐含了重大的理论问题。例如，为什么宪法具有特别的重要性？为什么即使以改革的名义不能轻易，更不能通过最高法院的一个规定，改变宪法的权力配置和制度结构？目前的法院系统以及相应的制度权力配置的意义何在？等等。这些问题都值得高度关注和细致讨论。但是，相对而言，这些问题至少在法律界已经成为一种共识，甚至可以说是常识（尽管论证得也不够），因此，我只是在本文的附录中做一个法条主义的分析和归纳，以其提醒法律界、司法界和
3、法学界。本文集中关注的是后一个问题。因为，同前一个问题相比起来，后一个问题涉及到对司法制度的制度分析，对中国法律界、司法界和法学界，乃至对目前以及此后的司法改革都可能具有更为一般的并且是迫切的理论意义。我将论证，这一规定的出台反映了决策者对法院系统和行政系统不同的制度逻辑缺少基本的了解和理解，导致司法改革（准确地说，实际是法院系统改革）缺乏前后一致的制度逻辑，造成了一些改革措施自相矛盾和改革效果自相抵销；媒体对这一规定的积极反应，法律界、法学界对这一规定的无所谓，不仅反映了人们对政府机构的制度性违宪问题不敏感，也反映了学界、媒体乃至一般公众长期以来对司法的制度逻辑缺乏理解和关注；因此，必须注意
4、研究和发现司法的制度逻辑，并按照其内在制度逻辑逐步推进中国法院系统的改革。本文本来可以从司法独立，特别是法官个体独立这一司法原理单刀直入，把这一原理当作不必质疑的前提和出发点。但是，鉴于第一，中国宪法及其它相关法律的规定都是司法机关的独立，第二，即使从长期来看我认为应当努力追求法官独立，但现实地看，至少在目前的条件下，这种一步到位不仅可能行不通，甚至不无可能出现更多滥用司法权甚至以权谋私的“独立的”法官，因此，一如既往，我坚持主要把法官独立问题纳入中国社会变革和司法改革的语境中来分析考察，拒绝把法官独立作为天经地义的论证起点。我将首先试图辨析中国过去10多年来司法改革的基本趋势，点明其中隐含的
5、法官独立的制度逻辑。在此基础上，我会分析为什么引咎辞职规定的颁布和落实会与这一改革趋势和逻辑相悖。最后，我会从一些方面，但主要从思想方法和制度传统方面，探讨一下，为什么中国努力推进司法改革的进程中，容易并常常出现这样一种实际可能颠覆司法改革的改革。一当代中国的司法改革可以说是自80年代末期启动的。(3) 改革初始时的动力和动机都相对简单，甚至未必有一个明确的长期目标，(4) 但是如今，法院改革的基本格局已经呈现，并且在相关的法律界、法学界和司法界中也基本达成了共识（尽管对改革幅度大小、步骤快慢乃至表述方式，相互之间常有或明或暗的争论，有时甚至很激烈(5)）。如果大致概括起来，这个目标就是要建立
6、一个廉洁、公正、专业化和职业化的法院体系，通过其独立的司法活动为社会服务。这一表述并不指望能获得学者的一致同意。我想廉洁之必要是不用讨论的了。但有的学者可能会更多强调司法独立。但在公正、专业化和职业化这个定语中，至少部分隐含了甚至必然要求司法的独立。如果不是抽象讨论司法公正，那么，作为制度的、而不仅仅是个案的司法公正就是，在很大程度上，在其可能实现的范围内，在一个制度框架下排除一切不适当的人为影响。法官应首先并主要依据法律，参考国内外的经验以及其他研究资料和信息，作出诚实的、自信合乎情理的判决。如果其他人员或机构可以指手划脚、越俎代庖，即使判决结果公正，也令人怀疑单独的法院系统和法官存在之必要
7、。而专业化和职业化本身更是司法独立的一个重要知识条件。我们今天之所以不会多此一举地强调数学研究或生物基因研究要保持独立，要点之一就在于这些学科已经有了它自己的专业话语和程序，有它们自己的评判标准和竞争淘汰体系，有它们自己的学术共同体。司法裁判当然与自然科学不同，甚至与法学研究也不相同；但是，不能不看到，司法不独立或欠缺的一个（尽管不是惟一）重要因素就是专业化程度不够。(6) 如果司法判断是一个无需专业知识（在此，职业化又是专业化的条件之一）人人都能干的活，那么，支持司法独立或法官独立的惟一理由也许就只剩下“我是法官，而你不是”一个完全靠政治权威支撑的命题。与此相关的一个曾引起了重大社会争议的现
8、象就是“复转军人进法院”。(7) 这里的核心问题之一在我看来就是，一个没有基本司法专业知识和技能而仅有“法官”称号的人，即使正派、人品好，也不可能有效抵抗不恰当的和非程序化的影响，相反可能被各种社会思潮席卷。有的学者则可能会更强调效率。尽管公正与效率的问题很复杂，但至少公正、专业化和职业化部分地隐含了效率。(8) 虽然还不能笼统地说，有效率的司法就一定公正，但可以肯定的是，不公正的司法就总体说来不可能是有效率的。例如，不公正的判决更可能带来上诉、申诉、上访，势必增加法院乃至其他机关的工作量；为防止不公正的司法因此要求更多的监督，更多的司法解释，其案例也缺乏参考意义。这一切无疑会降低司法的效率。
9、(9) 非专业化的司法也不可能有效率，尤其在一个市场经济高度发展、社会分工日益细化的社会中，从经济学原理上看，效率几乎与专业分工是同义词；而职业化又是促进专业化的必由之路。如果说这一目标在法院改革之初，由于种种智识上的以及政治上因素，还不是那么明确的话，但在我看来，过去10多年来法院系统的改革似乎已不约而同地朝着这一目标发展。无论是80年代末到90年代中期的庭审方式改革、审判方式改革，还是90年代末到今天法官与书记员的分离、减少案件审批、有关审判委员会功能的讨论、有关审判庭功能的界定、主审法官的选任、对判决书说理以及判决书署名方式的讨论和改革，无论是正式全面推行的改革还是一些地方法院的改革实验
10、，尽管不时也有一些不和谐的改革措施，(10)从中都可以看出这条隐隐约约的主线，朝着一个更强调专业分工、更讲效率、也许更公正但显然是更为独立的法院制度发展。甚至，诸如法官制服的改变这样一个看似与公正效率完全无关的改革措施，其中也隐含了公正与效率的因素，隐含了法官群体与其他执法人员乃至社会其他成员在社会空间上的隔离和在社会视觉上的区分，因此隐含了司法从社会中剥离（separation）和独立。(11)甚至诸如计算机和网络在法院系统的普遍使用这样一些几乎纯技术的推广使用，也同时具有公正（即更为及时地运送正义）与效率的因素。这一发展不是偶然的。不仅国外发达国家的法院的历史经验是如此；而且如同我在其他地
11、方论证过的，司法独立的重要一面就是专业化，就是强调专业的分工。(12)这是市场经济带来的一个社会的基本趋势。正如马克思在资本论以及其他著作中的分析展示的，市场的逻辑要求并也会产生独立自由的交换个体和实体。市场经济的这种力量不可能不对提供解决纠纷和确立规则这种公共善品的“厂家”法院系统产生同类的并且是普遍的影响。正因为此，尽管许多人都把过去10年来法院体系的改革视为最高法院的推动以及学者的努力，但是根据我的调查以及从我所运用的理论框架来看，最基本的动力是中国的社会主义市场经济改革和发展，是市场经济劳动分工中隐含和要求的自由、平等、公正以及必然带来的效率。如果落实到法院的具体制度上来，这种公正、专
12、业和高效的司法活动大致体现为：法院系统对于政府其他机构和社会其他行业的相对独立；具体法院对于地方党政机关以及一些权力相当大的部门包括舆论媒体的相对独立；在法院系统，各级法院之间的相对独立；以及在法院内部是法官相互间的相对独立。比如，过去一年来，至少在部分法院都已大大减少了专业庭庭长以及主管副院长对案件的审批，主审法官制正在贯彻。必须强调，这些独立都不是、不可能是、甚至在某些情况下也不应当是绝对的。而且我要强调，甚至在这样一种大趋势、一种基本格局的前提下，在某些地方，甚至不无可能一度就全国而言，司法的状况更糟了；甚至某个具体的改革措施实际上削弱了法院或法官的独立性。例如，据我的调查，由于社会提交
13、法院的纠纷的激增，因此，在法院内部，实际进入审判委员会讨论决定的案件就比例而言自1980年代以来的趋势一直是下降，在许多法院甚至审委会已基本不讨论民事案件了，但是90年代后期由于错案追究制，实际导致主办案件的法官主动提交审委会讨论的案件数量一度增多，导致主审案件的法官或法院为避免“错案”更多请示审理上诉案件的上级法院和法官，以及一些上级法院法官利用这种权力以权谋私。(13)不管这种状况与理想的或中国司法制度应当达到的司法独立状况还有多少差距，也不管这种状况在许多比我更为急迫一些的司法改革家看来还是多么不令人满意，甚至让他们感到失望、“悲怆”，在我看来，过去10多年走过的路表明，应当说，中国的司
14、法独立是发展了。这是一个正确的方向，是一个应当坚持的方向。进一步的司法改革措施不应当背离这条路。当然，由于社会诸多条件的变化、某些不测事件或紧急状况的发生，适当的修正、调整是可以的，为了获得最大多数人对改革的支持，局部的妥协、甚至后撤也不构成无法救赎的罪孽。但是在上述因素均不存在的前提下，不能进一步，退两步。因此，重要的是要坚持确定的改革方向。尽管中国的法院改革同中国的改革在逻辑上实际上有很多一致之处，都是政府（上级法院）推进与群众（下级法院和法官）创新的合力，尽管改革的过程中常常不得不兼顾其他必须兼顾的利益，但是改革措施必须围绕一个大致确定的方向。头痛医头、脚痛医脚的改革很可能导致一系列自相
15、矛盾的措施，造成制度改革措施的互相抵消和改革投入的浪费。这是国内外成功改革的历史经验。例如，中国自1978年以来始终坚持了改革开放的方针。即使由于国际国内的各种特殊情况，改革也有过放慢、调整的时期，但是即使在最艰难的时刻，邓小平同志也强调要坚持中国共产党11届3中全会确立的基本路线，坚持改革开放的路线。(14)外国的改革同样如此。例如30年代罗斯福的“新政”，80年代以后美国的减少政府干预经济的改革，无不坚持了这一方针。除了发现改革的基本方向需要调整外，任何坚实并富有成效的改革必须保持其政策、措施的一贯性，至少是互补性。那么，作为法院制度改革措施之一的引咎辞职规定与当前中国法院改革的趋势以及最
16、高法院的其他一些改革措施是否一致呢？对这个问题，仅仅考察引咎辞职规定的动机、这一规定的言辞及其体现的改革姿态和形象是不够的，我们必须考察的是，如果这一措施得以落实，将会带来什么样的预期后果，包括该规定制定者所意图的和未意图的。二这一节，我将仅仅侧重分析引咎辞职规定的一个条款，第四条第一款如果落实下去可能产生的后果。这一规定是：“院长、副院长在其直接管辖范围内，具有下列情形之一的，应当主动提出辞职：本院发生严重枉法裁判案件，致使国家利益、公共利益和人民群众生命财产遭受重大损失或造成恶劣影响的；。”许多人都会认为，这样一个规定有什么不好的呢？难道，我们希望院长们对法院直接管辖区内发生的严重枉法裁判问题不管不问吗？我们应当首先假定，最高人民法院颁发这一规定的动机是好的；也许我们还应当假定，就某个或某些具
