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1、“审计结果作为工程竣工结算依据”对争议解决的影响层次混乱 角色错位 依据不足评上海市审计条列（草案）第十二条第三款上海市审计条例（草案）第十二条第三款规定 （以下简称“该条款”）：“政府投资和以政府投资 为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件 以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。”笔者认为，该条款存在层次 混乱、角色错位、法律依据不足等诸多问题“审价”与“审计”是不同主体在不同层面的不同法律行为首先，“审价”与“审计”是不同的法律行为。“审价”是由发包方（或委托造价咨询单位）对承包方提交的工程结算资料进行审核，以确
2、定竣工结算价款金额的一种民事法律行为。而“审计”则是审计 机关代表项目投资的所有者对经营者的经营行为予以监督、评价和再审查的一种行政法律行为。因此， 二者是不同性质的法律行为，“审价”主要体现当事人一致意思，而“审计”主要体现国家行政职权意 志。其次，“审计”与“审价”由不同的主体行施。“审价”的实施主体是发包人（或委托的造价咨询单位），其与承包人是以平等民事主体的地位岀现。而“审计”的实施主体则是国家审计机关，其与被审计 单位是一种行政监督关系。因此，二者是由不同主体行使的，“审价主体之间主要体现平等性，“审 计主体之间主要体现监督的特点。第三，“审计”与“审价”在不同层面实施。通常，在“审
3、价”完成后，审计机关才能在对审价过 程的真实性、合法性进行调查的基础上，就被审计单位所执行的竣工决算依法予以行政审计监督。因此， 二者的实施处在两个不同层面，即先经“审价”完成后，再由“审计”在另一层面进行。另外，“审价”与“审计”在法律后果、采用依据和行为目的等方面也是截然不同的。该条款打乱了层次、混淆了概念、改变了主体该条款的实质在于要求被审计单位主动退岀“审价”过程，将“审价”“委托”给审计机关完成。笔者 认为：该行为至少造成以下问题：问题一：混淆了原本清晰的概念。该条款将原由发包人主导的“审价”过程变为审计机关岀具“审 计”结果的过程；而审计机关名曰岀具“审计”结果，实为发布“审价”结
4、论。因此，其将导致原本清 晰的“审价”和“审计”两概念彻底予以混淆。问题二：改变了原本明确的主体。该条款还会造成如下后果：对承包人而言，此时的审计机关的主 体性质是民事主体，而对被审计单位而言，仍为行政主体。故审计机关在此过程中表明身份与实际身份 的主体性质是完全不相符的。因此，其将导致原本明确并纯粹的审计机关的主体性质变得多重性。问题三：打乱了原本分明的层次。该条款将使得审计机关代为“审价”的过程不存在相应的“审计”监督环节，将原本“审价先行对 外”“审计事后对内”的两个清晰层面变成只存在“审价”单一层面的格局。因此，其打乱了原本分明 的层次，使二层面变为了单层面的格局。若该条款被通过，原本
5、“各行其是”“层次分明”的局面将被 “层次混乱” “角色错位”的局面所取代，从而难以达到“审计监督审价”目的。该条款的施行在法律上存在明显的障碍由于该条款“层次混乱” “角色错位”，笔者认为：其至少存在以下法律障碍：限制了被审计单位的经营权。审计机关进行审计监督应在尊重被审计单位自主经营权前提下进 行。该条款企图通过“代劳”取代“监督”以便更好“促进廉政建设”。故其是建立在审计机关的“勤 政廉政”一定优于被审计单位的基础上，对被审计单位的经营权的限制。改变了审计机关的行政职权。法律赋于审计机关职权时仅为内部的行政监督权，被审计单位应 符合审计法的要求，不允许直接代替被审计单位对第三人行为进行所
6、谓的审核。因此，该条款在事实上 改变了审计机关的部分职权。况且，审计机关还存在单位资质和个人资格的问题。取消了相应的行政审计监督。如果以审计机关的“审计结果作为工程竣工结算的依据”就势必 使得名曰“审计”实为“审价”的民事行为缺乏行政监督。凭什么说审计机关的“勤政廉政”一定比被 审计单位好呢？若不能有效地证明这一点，又凭什么取消对该行为的行政监督呢？既无上位法也不符合立法要求。省级人大及其常委会可以制定与上位法不抵触的地方性法规， 也可以就除只能制定法律事项外的事项制定地方性法规。首先，作为上位法的审计法和审计实施 条例均没有该条款的相应内容；其次，该条款的内容的实质是限制被审计单位经营权并且
7、削弱审计机 关行政监督权，应当属于只能制定法律事项的范畴。因此，该条款既无上位法依据，也不符合立法要求。(草( 含被告审计结果作为工程竣工结算依据 ”对争议解决的影响对于民事争议而言，一般有三种解决途径：和解、第三方调解以及诉讼或者仲裁。据不完全统计， 就建设工程施工合同争议而言，大部分争议通过和解即双方自行妥协、协商解决的，少部分争议在第三 方如建设行政主管部门等主持下解决，而通过诉讼或者仲裁解决争议的较少。倘若上海市审理条例 案) 有关“审计结论作为工程竣工结算依据”一旦通过，则对争议解决方式造成重大影响。影响一：剥夺了承发包双方通过和解、调解方式解决争议的权利如上所述，若承、发包双方对工
8、程质量是否验收合格、工期是否延误、延误时间、延误原因与工程 竣工结算价款存有争议，则双方并不能通过和解、调解方式进行解决，而是要依据审计机关出具的审计 结论决定。对于审计机关出具的结论，作为承包人亦无提出异议的权利，当然更不可能通过与审计机关 进行和解、调解而解决争议。因此，“以审计结论作为工程竣工结算依据”一旦被审计条例确定下来， 则意味着剥夺了承发包双方通过和解、第三方调解的途径解决纠纷的权利。影响二：限制甚至剥夺了承发包双方的诉权诉权是由诉讼法律制度所确定的，它赋予了公民或法人请求国家维护自己合法权益的基本权利，即 赋予民事法律关系主体在其权利受到侵犯或者权利义务关系发生冲突时进行诉讼的
9、权能。诉权应具有程 序与实体两个层面的涵义：程序意义上的诉权，是指当事人向法院提起诉讼，请求其行使审判权以保护自己合法民事权益的一 种权利。由此，民事诉讼程序的启动才有了程序层面的依据。程序意义上的诉权主要包括起诉权 的反诉权 ) 以及应诉权。实体意义上的诉权，是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。这种权利是基 于民事实体法的规定产生的。当事人行使诉权的最终目的是为了实现自身的民事实体权益。因而，一般 认为，实体意义上的诉权主要包括胜诉权和申请强制执行权。1. 在审计结论尚未出具的情况下，暂时甚至永久剥夺了承发包双方实体意义上的诉权，使双方程序 意义上的诉权失去意义在审计结论
10、尚未出具的情况下，尽管工程竣工经过验收合格，但是，因为合同中约定以审计结论作 为工程竣工结算的依据，一旦起诉，因缺少审计结论，法院不仅无法认定工程竣工结算价款以及工期违 约金或者赔偿金，就工程结算款纠纷案件以及工期违约纠纷案件，均无法做出认定乃至判决。因此，在这种情况下，一方面暂时剥夺了承包人主张支付工程结算价款，发包人主张工期违约金或 者赔偿金之实体意义上的诉权；另一方面，使承包人主张工程结算价款、发包人主张工期违约金或者赔 偿金程序意义上的诉权失去意义。此外，工程实践中可能存在未经验收提前使用工程的情况。该情形下，若承包人诉讼到法院，法院 一般会认定视为工程验收合格，承包人可主张工程结算价
11、款。但对于行政审计而言，审计机关一般会认 为工程未经过验收不具备竣工结算条件，因此尚不具备行政审计的前提条件。那么，只要发包人不组织 验收或者承包人不配合验收，事实上则永久剥夺了承包人实体意义上的诉权。2. 在审计结论出具的情况下，剥夺了承发包双方部分实体意义上的诉权工程竣工结算内容包括工程合同价款、合同调整价款以及索赔款项。另外，还可能包括工期违约金 或者赔偿金或奖金。审计结论显然也应包括上述内容。倘若发包人或者承包人对审计结论中载明的合同 价款、合同调整价款以及索赔权或者工期违约金、赔偿金、奖金提出异议，但又由于合同约定审计结论 作为工程竣工结算依据，则法院并没有权力对审计结论作出更改、调
12、整。此外，作为出具审计结论的审 计机关，也不可能作为民事诉讼主体的任何一方或者第三人甚至鉴定人出庭参与诉讼，并据此改变审计 结论。也就是说，在当事人就审计结论涉及的诸如价款数额、工期违约金或者赔偿金或者奖金提出异议 时，法院无法行使审判权进行实体审理并强制做出调整。因此，在审计机关出具了审计结论后，实际上 就剥夺了承发包双方部分实体意义上的诉权。影响三：行政权代替了法院的审判权行政权力是政治权力的一种，它是国家行政机关依靠特定的强制手段，为有效执行国家意志而依据 宪法原则对全社会进行管理的一种权力。审判权通常是指法院依法审理和裁决刑事、民事以及其他案件 的权力。两者相互依存，相互独立。对于当事
13、人诉讼到法院的建设工程施工合同纠纷，包括工程结算款纠纷，工期违约金纠纷，工程质 量纠纷，实际上均应由法院进行审理，并根据审理的结果进行裁决。但一旦将审计结果作为工程竣工结 算的依据，则意味着当事人即使对审计结论存在异议，法院也无法做出调整、修改，原因在于法院理应 依据合同约定做出裁决。因此，从本质上看，将审计结论作为工程竣工结算的依据，意味着，审计机关 的行政权力代替了法院对工程结算款纠纷、工期违约纠纷、工程质量纠纷案件的审判权。综上，将审计结论作为竣工结算依据，剥夺了建设工程施工合同双方通过和解、调解方式解决争议 的权利，限制甚至剥夺了承发包双方从程序到实体层面意义上的诉权，且导致审计机关的
14、行政权力代替 了法院的审判权。合同约定价与行政审计结论不一致时政府投资建设项目的工程造价应如何确定观点争鸣依照中华人民共和国审计法第 22 条及中华人民共和国审计法实施条例第 20 条的规定，政 府投资和以政府投资为主的建设项目 （ 以下简称政府投资项目 ） 竣工后，应当接受审计机关的项目竣工决 算审计。其中，对工程造价进行审计是项目竣工决算审计的重要内容。在司法实践中，审计部门对工程 造价所作的审计结论与合同约定的工程造价或发承包人共同委托的社会审价中介机构所作的审核结论往 往是不一致的。 问题随之而来， 合同约定价与审计结论不一致时， 政府投资项目的工程造价应如何确定？一种意见认为，审计机
15、关根据审计法等法律法规的规定，对政府投资项目执行预算的情况和决 算进行审计监督，是履行法定职责的行为，建设工程施工合同的发承包双方应当以具有法律效力的审计 结论为确定双方最终债权债务关系的依据。另一种意见认为，审计机关与被审计单位 （ 发包人 ）之间的关 系为审计行政法律关系，承包人并非该行政法律关系的当事人，审计结论只对被审计单位具有法律约束 力，而对承包人并无法律约束力；工程价款结算，应当依照合同的约定予以确定。笔者认为，合同约定与审计结论不一致时，政府投资项目的工程造价应如何确定，是一个非常复杂 的问题。鉴于下述理由，不宜仅采信上述第一种意见或第二种意见。理由一：在法理上，就法律关系而言
16、，审计机关与被审计单位 （发包人 ）之间的关系为审计行政法律 关系，承包人确非该行政法律关系的当事人，审计结论只对被审计单位具有法律约束力，而对承包人并 无法律约束力。但是，审计结论仅应对被审计单位具有法律约束力而对承包人无法律约束力的观点，末 见有现行法律、行政法规或司法解释明确予以支持。相反，根据现行法律、行政法规，审计结论除了对被审计单位具有法律约束力之外，对承包人也具 有实质性的影响。中华人民共和国审计法第 22 条规定，“审计机关对政府投资和以政府投资为主的 建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”；第 47 条规定，“审计机关在法定职权范围内作出的 审计决定，被审计单位应当执行。”中华人民共和国审计法实施条例第20 条第 （2） 款规定，审计机关对政府投资项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算
