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1、直接销售走私犯罪之“物”的“自洗钱”行为及其罪数认定作者：赵拥军来源：中国检察官司法实务2021年第05期摘 要：刑法中的违法所得应当限缩解释为犯罪所得，犯罪所得与组成犯罪之物、犯罪对 象和违禁品尽管属于不同的概念，但可能会竞合在同一之物上。走私违禁品、国家禁止进口之 “物”、未取得国家限制进口货物许可证或者超出配额数量之外的货物属于犯罪所得，而走私普 通货物、物品以及获取相应许可证或者配额数量之内等货物的犯罪所得应为偷逃应缴的税额等 税费。对于直接销售走私犯罪之“物”的行为人、直接收购的行为人以及二次收购的行为人的行 为应定性为走私犯罪、洗钱罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪或走私毒品罪，在数罪并罚
2、时结合想 象竞合分情形具体认定。关键词：直接销售走私犯罪 自洗钱 数罪并罚 想象竞合中华人民共和国刑法修正案（十一）（以下简称刑法修正案（十一）对洗钱罪 的修改，表面上仅仅删除了洗钱罪中“协助”二字，但实质上是增加了一种洗钱行为类型，即 “自洗钱”。“自洗钱”是指上游犯罪行为人自己实施洗钱犯罪的活动。在此之前，根据我国相关 法律及司法解释的规定，上游犯罪本犯并未纳入洗钱罪主体范围1。同时，刑法理论一般认 为，洗钱罪的犯罪主体不能包括进行上游犯罪的行为人本人，也就是说洗钱罪的犯罪主体只能 是上游犯罪分子之外的人。2刑法修正案（十一）对洗钱罪的条文修改，是将洗钱罪的 主体明确为可以包括实施上游犯罪
3、的行为人本人。如行为人贪污受贿后，自己将该贪污受贿款 转化成有价证券便属于“自洗钱型”洗钱行为。进而值得研究的是，当“自洗钱”行为入罪后，“自洗钱”行为与其上游犯罪之间的关系该如 何评价？譬如实践中，当实施走私犯罪的行为人直接销售其走私犯罪之“物”，其行为是否属于 刑法第191条第1款第 2项中的“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”，进而符合洗钱罪 的构成要件？进一步展开该问题便是，犯罪所得与违法所得、犯罪组成之物以及犯罪对象等概 念之间是何关系？如果根据刑法修正案（十一）的规定，将走私犯罪行为人直接销售走私 犯罪物的行为认定为“自洗钱型”洗钱罪，则该罪与其上游的走私犯罪之间是否当然数罪并
4、罚？ 于此，笔者将围绕上述问题展开探讨。一、犯罪所得与违法所得、组成犯罪之物以及犯罪对象之间关系（一）刑法中的违法所得应限缩解释为犯罪所得刑法除了第64条之外，共有9个罪名中涉及到“违法所得”的概念，但仅有3个罪名涉及 到犯罪所得、犯罪所得收益的概念。从文义的逻辑关系来看，违法所得就应当包含一般行政违 法所得和犯罪所得。我国刑事诉讼法第177条第 3款中规定，对被不起诉人需要给予行政处 罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处 理。由于一般的行政违法所得的处置权限在行政机关，其不可能处置涉及犯罪的所得;同时司 法机关在处置涉案财物时也只对犯罪所得进行处分
5、。因此，前述刑法条文中涉及的违法所得概 念应当限缩解释为犯罪所得。根据刑法第64条的规定并结合本文的观点，违法所得即犯罪所得，应当予以追缴或者责 令退赔。对于不存在需要退赔或者返还的情形下，予以追缴的犯罪所得（以下所称的犯罪所得 即为此）、违禁品和供犯罪所用的本人财物均应予以没收。而对于刑法中的没收，可以分为一 般没收和特殊没收。一般没收即为刑法第59条规定的没收犯罪分子个人所有的财产的一部或 者全部，需要以具有责任为前提;特殊没收是对犯罪所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物的 没收，其无需以责任为前提。3言外之意，在具体的刑事案件中，对上述三种对象进行特殊 没收时无需考虑行为人是否需要具备有责
6、性，也即只要根据案件的需要，上述三种对象在一个 案件中均被没收也是有可能的。进而，在不同的概念范畴内，这三种对象所指向的物的载体便 存在竞合的可能，即犯罪所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物若发生竞合并不违反逻辑。（二）犯罪所得与组成犯罪之物、犯罪对象可竞合于同一之物根据刑法规定，供犯罪所用的本人财物，一般认为就是指犯罪工具，也有观点认为供犯罪 所用的本人财物既包含犯罪工具，也包括组成犯罪行为之物4，即组成犯罪之物。如日本 刑法典第 19条规定的可以没收之物，其中的组成犯罪行为之物5，也可以称之为构成犯罪 行为之物，或构成犯罪的物品，如行使伪造的货币罪中伪造的货币6、赌博罪中的赌资、走 私淫秽物
7、品罪中的淫秽物品、行贿罪中的贿赂款等等，即该物构成了该罪构成要件所不可欠缺 的要素，若没有该物，犯罪的构成要件就是不充分的。7由此可见，组成犯罪之物在实质上 不能等同于犯罪工具，并且也不能等同于犯罪所得。譬如根据赌博罪相关司法解释的规定，赌 博罪中的犯罪所得是通过赌博赢取的相关款物，而赌博罪的组成犯罪之物则是在赌博中用作赌 注的相關赌资。又如，行贿罪中的犯罪所得显然不是用于行贿的财物，该财物应当是行贿罪的 组成之物。同时，所谓的犯罪对象，有观点认为也可以称之为行为对象，一般是指实行行为所作用的 物、人、组织（机构）制度等客观存在的现象。8但也有观点认为犯罪对象虽然在某些情况 下与行为对象有重合
8、，但是行为对象的主要作用是为了对行为的把握，有的犯罪就不需要考察 行为对象也可以认定行为，如脱逃罪、偷越国（边）境罪。由于犯罪对象与行为对象功能不 同，不可相互取代。行为对象的主要功能在于界定行为，用作犯罪行为的直接指向，而犯罪对 象是法益的现象形态、表现形式，主要作用在于揭示立法意图。故二者的作用不同，与行为的 联系方式不同，在犯罪构成中的地位不同。9笔者认为，每种犯罪均有被行为侵害的客体， 或者称之为法益，但并非每种犯罪中都有犯罪对象。如果认为犯罪对象是犯罪行为直接作用的 具体的物或者人10，则犯罪对象显然不同于行为或者被行为对象包含;若认为犯罪对象就是犯 罪行为对象所作用的客观存在对象，
9、则犯罪对象和行为对象并无实质意义上的区分。众所周 知，犯罪行为对法益（犯罪客体）的侵害是通过作用于犯罪对象，使其性质、结构、状态乃至 存在的变化来体现的，但犯罪客体不能凭感官直接感知，只能通过抽象思维来把握，犯罪对象 却能为我们的感官直接感知11。因此，可以肯定的是犯罪对象并不是犯罪构成的必要要素， 在这一点上与构成要件所不可欠缺的要素，即组成犯罪之物是不同的。从上述分析可见，一般情况下犯罪所得与组成犯罪之物显然是不同的。但是特殊情况下， 犯罪所得和组成犯罪之物以及违禁品可以是同一物。譬如受贿罪中，行为人所收受的财物既是 犯罪所得也是组成犯罪之物;甚至在特定场合下，犯罪所得、组成犯罪之物、违禁
10、品均可以是 同一物。如盗窃枪支弹药罪中的枪支弹药是组成犯罪之物，是犯罪所得，也是违禁品。综上所述，犯罪所得、组成犯罪之物与犯罪对象等在概念的类属上不同种，却不意味着某 物被认定为组成犯罪之物后，就不能被认定为犯罪所得，或者被认定为属于违禁品，也就是 说，上述各不同概念可能均指涉为同一物。二、走私罪中的组成犯罪之物与犯罪所得之间的关系根据刑法走私犯罪的相关规定，走私罪中的组成犯罪之物包括武器、弹药、核材料、毒品 等违禁品，国家禁止进口的珍贵动物、珍稀植物等国家禁止进口的货物、物品，以及允许进口 的普通货物、物品等。这些物品均系构成相关走私犯罪的组成之物，其中的武器、弹药、淫秽 物品以及毒品等均属
11、于违禁品。而这些国家禁止进口的货物除了通过走私犯罪行为之外，一般 是不可能通过合法途径得到的，即是通过实施走私犯罪行为而获取的，故而可以将其认定为犯 罪所得。对于国家允许进口的其他物品诸如普通货物，刑法中规定的走私普通货物、物品罪将其纳 入犯罪对象，主要是由于该行为未能如实申报应当缴纳的关税等原因所致，也就是刑法对于走 私普通货物、物品进行惩罚的是因为其偷逃应缴的税费而不是其他。也正是如此，走私普通货 物、物品的行为人通过该种走私犯罪所能获得的便是应当缴纳的关税等税费。故而，对于走私 普通货物、物品的犯罪行为而言，其犯罪所得便是偷逃应缴的税额等税费而不是该普通货物、 物品本身，因为该普通货物、
12、物品本身是允许进口的，即并非是只能通过走私犯罪行为获取 的。如“两高”关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释第16条和第 24条便在事实 上是以走私实际偷逃的应缴税额，认定走私普通货物、物品犯罪案件中的违法所得。对于国家限制进口的货物而言，国家通过颁发许可证或者数量配额等方式只是为了进口管 制需要，但并不据此免除应缴关税等税费。故而，如果走私犯罪行为人在许可证允许的范围或 者配额数量之内的货物偷逃应缴的税额等税费的，其犯罪所得便是该税费;如果走私的是许可 证范围或者配额数量之外的货物的，由于许可证范围或者配额数量之外的货物是没有进口资格 的，参照走私国家禁止进口货物关于犯罪所得的认定，即是
13、该批货物本身。综上所述，走私犯罪中的犯罪所得的认定，可以结合所走私的货物本身属性进行区分。走 私国家禁止进口之“物”、违禁品、未取得国家限制进口货物许可证或超出配额数量之外的货物 的，其犯罪所得即为货物本身;走私普通货物、物品以及国家限制进口货物许可证范围内或配 额数量之内的货物的，其犯罪所得即为偷逃的应缴税额。三、直接销售走私犯罪之“物”的行为及其罪数认定承前所述，组成走私犯罪之物中的禁止进口的货物以及没有取得限制进口货物许可证或者 超出配额数量之外的货物既是走私犯罪的组成之物，也是走私犯罪的所得;而普通货物、物品 以及获取相应许可证或者配额数量之内的国家限制进口的货物，其只能认为是走私犯罪
14、的组成 之物，但不属于犯罪所得，其犯罪所得是偷逃应缴的税额等税费。同时，刑法第191条中的 “财产”即犯罪所得的财产12或者财产的实物收益13，包括犯罪所得的实物、现金等14。因 此，将走私犯罪所得纳入洗钱罪刑法条文中的“财产”，是没有争议的。在此基础上，走私犯罪 行为人销售走私犯罪之“物”的行为，便符合刑法第191条中规定的“将财产转换为现金、金融 票据、有价证券的”行为，进而构成洗钱罪。因此，对于直接销售走私犯罪之“物”的行为，在 构成“自洗钱”类型的洗钱罪前提下，对其与上下游犯罪之间的罪数认定方面，可以分为不同情 形进行讨论。（一）对于直接销售货物的行为认定如果走私犯罪行为人将货物走私入
15、境之后直接销售的，根据刑法修正案（十一），该 行为既构成走私犯罪，也满足洗钱罪的构成要件，故应以两罪进行评价，但是以牵连犯从一重 论处，还是数罪并罚，依然存在争议。认为“自洗钱”行为独立入罪的观点基本上认为应当数罪 并罚，但得出数罪并罚的理由并不相同。如有观点认为，“新型自洗钱行为与上游犯罪行为之 间不属于牵连关系，应当按照实质数罪予并罚。”15也有观点认为即便构成牵连关系的也应数 罪并罚，该观点认为，“作为新的犯罪类型的洗钱犯罪与上游犯罪，无论是完全独立的数罪还 是具有牵连关系的数罪，均应数罪并罚，这样才更符合刑事政策的精神和司法实践的需 要。”16如此一来，既然持“自洗钱”行为独立入罪的观
16、点也认为“自洗钱”行为与其上游犯罪存 在牵连关系，无疑会让反对“自洗钱”行为独立入罪的观点在刑法修正案（十一）确立“自 洗钱”行为独立入罪后，更加当然的认为，“自洗钱”行为与其上游犯罪属于牵连犯，应当从一 重处断。如有观点认为，根据牵连犯理论，自洗钱行为常常会由于和上游犯罪之间存在牵连关 系而被包括在上游犯罪中予以罪责评价。除法律有特别规定者外，构成牵连犯不实行数罪并 罚。绝大多数情况下都是以具体的某种刑罚较重的上游犯罪一罪定罪处罚，而不会出现洗钱罪 和该种上游犯罪数罪并罚的情形。17我国刑法条文本身并未规定牵连犯。传统的刑法理论认为，牵连犯是犯一罪而其手段或结 果的行为又触犯了其他罪名的情况。对牵连犯的处罚原则是不实行数罪并罚而是从一重处断 18。我国台湾地区的“刑法”第 55条原有牵连犯从一重处断的规定，但2005年“刑法”修正将 之删除后，牵连犯基本上都依照数罪并罚处
