法理学授课讲义:法的现代化〔历史法学派〕.docx

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1、 法理学授课讲义:法的现代化历史法学派法的现代化的动力来源大体可分为:1、内发型法的现代化是指由特定社会自身力气产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程。是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、进展起来的。2、外源型法的现代化是指在外部环境影响下,社会受外力冲击,引起思想、政治、经济领域的变革,最终导致法律文化领域的革新。其特点在于:(1)具有被动性。外部因素的压力(或由于外来干预,或由于殖民统治,或由于经济上的依附关系)是最初的推动力。(2)具有依附性。带有明显的工具颜色,一般被要求效劳于政治、经济变革。法律改革的“合法性”依据,并不在于法律本身,而在于它的

2、效劳对象的合理性。(3)具有反复性。传统的外乡文化与现代的外来文化之间冲突比拟锋利,法的现代化过程常常消失反复。外源型法的现代化虽然发生时比拟快速、突然,但要真正与外乡法文化融合,难度很大,要经受一个相当漫长的历史时期。一旦它所依托的社会背景发生变化,就会激起广泛的民族主义心情,打断这一进程。对于外源型法的现代化国家来说,外来法律资源与外乡法律传统文化的关系始终是法的现代化能否胜利的一个关键。二、当代中国法治现代化的历史进程与特点1、以收回领事裁判权为契机,清政府下诏,派沈家本、伍廷芳主持修律。中国法的现代化在制度层面上正式启动了。2、从起因看,明显属于外源型法的现代化,特点:(1)由被动承受

3、到主动选择。(2)由仿照民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。1我国总体上仍旧倾向于民法法系,2但汲取了一般法系的一些阅历,如审判程序等。(3)法的现代化的启动形式是立法主导型。1法制建立具有深厚的“工具”颜色和“功利”性。2这种法的现代化的启动方式,虽然能够快速实现变法的意图,但是由于法律的社会根底不稳定,以至简单形成国家与社会之间的紧急关系,其作用就比拟有限。(4)法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域斗争剧烈。1立法主导型法的现代化实际上在立法领域的工作相比照较简洁、简单。但先进的思想观念被社会承受需要一个相当漫长的过程。2同时,在思想理论界,对法的现代化的熟悉也并不统一,观点分歧相当大。

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