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1、雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位张民安发布时间：2010-6-23【字体：大中小】 摘要雇主替代责任是指雇主就其雇员于职责范围内实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。两大法系国家侵权法都对雇主替代责任作出了规定，我国民法通则没有规定雇主承担的替代责任。最高人民法院2003年司法解释虽然规定了雇主替代责任，但其规定存在严重问题，违反了两大法系国家雇主替代责任的基本精神，无法适用我国当前社会发展的需要，对受害人保护不力。我国未来侵权法应当借鉴两大法系国家雇主替代责任方面的成功经验，对雇主替代责任作出明确规定。关键词雇佣关系 替代责任 直接责任 连带责任一、导论 如果行为人同第三人之间存在某种特
2、殊关系，当第三人对他人实施某种侵权行为并导致他人遭受损害时，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。行为人承担的此种侵权责任有各种各样的称谓，如替代责任（vicarious liability）、优势责任（respondeat superior） 1、被强加的过失责任（imputed negligence） 2、间接责任（responsabilite indirecte ）3或者因别人的行为承担的侵权责任（responaabilite du fait d autrui）4等，其中，替代责任是英美法系国家和我国学说使用的概念，优势责任、被强加的过失责任是英美法系国家使用的概念，而间
3、接责任、因他人行为产生的侵权责任则是法国学说使用的概念。无论是替代责任、优势责任、被强加的过失责任、间接责任还是因他人行为产生的侵权责任，其意义都是一样的，即行为人不是就自己的侵权行为引起的损害对他人承担侵权责任，而是就第三人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任。行为人承担的替代责任独立于行为人承担的个人责任，因为，行为人承担的替代责任是就第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任，该侵权责任在性质上属于间接责任，而行为人承担的个人责任则是就自己实施的侵权行为承担的侵权责任，在侵权责任性质方面属于直接责任。无论对替代责任的种类存在怎样的争议，两大法系国家和我国学说都承认，雇主就其雇员实施的侵权行
4、为对受害人承担的侵权责任是替代责任，因为，雇主虽然要对受害人承担侵权责任，但是，其不是就自己实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，而是就其雇员在雇佣范围内实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在侵权法上，雇请第三人为自己从事某种活动的人被称为雇主，为雇主从事某种活动的第三人被称为雇员。当雇员在其职责范围内实施了侵权行为时，雇主应当就其雇员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在两大法系国家，无论是立法、学说还是判例都认可雇主承担的替代责任。而在我国，民法通则没有规定雇主承担的替代责任，最高人民法院分别在1988年关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称“民通意见”）和200
5、3年关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称“人身损害赔偿解释”）中对雇主替代责任做出了规定，从而弥补了民法通则存在的法律漏洞。但是，最高人民法院的有关司法解释存在严重的问题，违反了两大法系国家侵权法的一般原则，对受害人保护不力。我国目前正在制定侵权法，如何规定雇主的替代责任，是立法机关关注的重要问题。笔者认为，我国即将制定的侵权法应当放弃“人身损害赔偿解释”第9条的规定，借鉴两大法系国家有关雇主替代责任方面的成功、成熟经验，对雇主承担的替代责任做出明确规定。 二、“人身损害赔偿解释”第9条对雇主替代责任的规定 （一）古代社会的替代责任 雇主就其雇员的行为承担侵权责任的历史源远
6、流长，可以追溯到远古时代的法律。在原始的法律中，雇主就其雇员的行为所承担的责任是普遍存在的。此时，不仅主人的仆人和奴隶所实施的侵权行为要由主人对受害人承担侵权责任，即便是主人的妻子和无生命的物体所导致的损害，主人亦要对第三人承担损害赔偿责任。主人就其仆人和奴隶的行为所承担的侵权责任是一种严格责任，不以仆人和奴隶的过错作为承担侵权责任的基础。此后，此种严格责任逐渐向过错侵权责任转化，此种转化表现在，英国早期的法律逐渐废除了主人就其仆人和奴隶的侵权行为所承担的完全责任的观念，开始要求将主人对其仆人所为的发号施令或同意其仆人的侵权行为作为其主人承担侵权责任的要件。5在罗马法时代，法律也承认一个人就另
7、外一个人的行为承担的替代责任。当时，替代责任的主要表现形式有三：主人就其仆人、佣人的过失行为引起的损害对他人承担的法律责任；诸如旅馆、轮渡经营者等商人就其服务人员的行为对客人承担的法律责任；雇主任命某些人驾驶其货船或者管理其事务，这些人在驾驶货船或者管理事务时实施了违法行为，雇主就他们实施的行为对他人承担的法律责任。这些法律责任在本质上是违约责任而非侵权责任，因为，实施过失行为的仆人、佣人或者雇员在对外行为时是其主人、雇主的代理人，他们实施的过失行为被看作主人、雇主的违约行为。6但是，这些契约法上的替代责任制度对后世的侵权法产生了重要影响，包括三个方面：其一，罗马法上的替代责任制度直接对180
8、4年法国民法典第1384条关于替代责任的规定产生了影响，法国立法机关将罗马法上的替代责任制度规定在民法典中，这就是法国民法典第1384（5）条；其二，罗马法上的替代责任制度对法国的学说产生了重要影响，为他们提出侵权法上的代理理论提供了基础；其三，为替代责任的具体构成条件的建立提供了基础，因为，根据罗马法的替代责任，主人、雇主要就其仆人、佣人或者雇员的行为承担法律责任，除了要具备其他构成要件之外，还应当具备一个构成要件，这就是，仆人、佣人的致害行为要同他们的职务行为存在某种关系。7从13世纪到16世纪，英美法系国家的法律建立了“发号施令”理论，根据该种理论，如果主人、雇主命令其仆人、佣人或者雇员
9、实施了引起纠纷的某种行为，当此种行为引起他人损害时，主人、雇主要就其命令实施的行为引起的损害对受害人承担侵权责任；如果仆人、佣人或者雇员实施的致害行为不是基于主人、雇主的命令实施的，即便此种致害行为引起他人损害，主人、雇主也不对他人遭受的损害承担侵权责任。 （二）近现代社会的替代责任 法国民法典第1384（5）条直接得益于法国学者Pothier的论述。Pothier先生认为，作为主人，他们应当采取措施防止其仆人、佣人实施侵权行为，否则，应当对他人遭受的损害承担侵权责任。法国民法典第1384（5）条反映了学者的意见，认为主人、雇主应当就其仆人、雇员职务范围内实施的侵权行为承担侵权责任。在德国，1
10、887年民法第一草案在其第711条和第712条对雇主责任作了规定，认为雇主仅在选任或监督雇员未尽相当注意的情况下始负侵权责任，因此，雇主对其雇员的行为所承担的此种责任为过失责任。在第二次委员会中，有人提议将雇主的过错责任改为严格责任，但此种意见未得到多数委员的支持。几经讨论，最后决定仍然采取第一草案的规定，但与第一草案不同的是，此次修改将雇主的侵权责任改为过失推定责任，雇主的选任监督过失由法律事先推定，被害人不必举证证明雇主在选任和监督方面的过失，这就是德国民法典第831条。该条规定，“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具
11、或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”德国民法典第831条的此种规定得到了我国台湾地区“民法”和日本民法的尊重，它们对雇主的侵权责任的规定与德国民法的规定极其类似。8法国民法典第1384（5）条和德国民法典第831条现在仍然得到广泛的适用，成为雇主承担替代责任的制定法根据。 在英美法系国家，中世纪的“发号施令”理论一直坚持到17世纪末期，直到Sir John Holt （16421710）对其进行修正，以满足当时快速发展的社会需要。Holt确立了这样的规则，即主人不仅要就其明确命令实施的侵权行为对他人承担侵权责任，而且还要就其默示命令实施
12、的侵权行为对他人承担侵权责任。此种默示命令源于他们对其仆人、佣人或者雇员作出的一般授权。表面上看，Holt的默示命令理论仅仅是对中世纪“发号施令”理论范围的微小拓展，实际上，其理论是对传统理论的极大变更，因为，如果说明示命令是要通过直接证据加以证明的话，那么，默示命令则仅可通过雇员的职务范围来进行推论。此时，主人、雇主就其仆人、雇员实施的侵权行为承担的侵权责任仅仅同他们的职务范围有关，同他们的发号施令无关。这样，现代意义上的替代责任根据因此产生了。9然而，在决定行为人是否要就仆人、雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任时，法官仍然要考虑这样的问题，即主人、雇主是否被证明直接参与了其仆人、雇员实施的
13、侵权行为，无论是通过直接发号施令还是通过暗含的发号施令来参与。主人、雇主同仆人、雇员之间的关系本身不是行为人承担侵权责任的法律要件，而仅仅是推论行为人是否对其仆人、雇员施加了明示或者默示命令的一个事实要素。到了18世纪末期，某些司法判例开始改变替代责任的理论，逐渐重视主人、雇主同其仆人、雇员之间的关系，到了1849年，英美法系国家的司法判例最终认定，在决定行为人是否要就其仆人、雇员的行为承担侵权责任时，要考虑主人、雇员同其仆人、雇员之间的关系。自此以后，英美法系国家的司法判例不再坚持传统的“发号施令”理论，不再要求行为人在承担侵权责任时要直接参与其雇员实施的侵权行为，不再要求行为人对其雇员作出
14、了明示或者默示的命令。行为人就其雇员的行为承担的侵权责任不是源于他们对其雇员作出了命令，而是源于雇主与其雇员之间存在的雇佣关系。到了20世纪初期，英美法系国家的侵权法已经确立了这样的规则：雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任不是建立在虚拟的命令基础上，而是建立在他们此种侵权行为是雇员职务范围内的侵权行为的基础上。到了今天，英美法系国家的侵权法都认为，只要雇员实施的侵权行为是他们职务范围内的侵权行为，雇主就要就其侵权行为对受害人承担侵权责任。 （三）我国2003年司法解释确定的替代责任 我国法律长期以来不承认雇主的替代责任制度，因为，雇主就其雇员的侵权行为承担侵权责任的制度同我国社会主义的本
15、质相冲突，社会主义国家不存在侵权法上的所谓雇主、雇员，当然也就不存在雇佣关系理论和雇主替代责任制度。随着我国社会经济的发展和改革、开发政策的实施，我国开始出现了雇佣关系，雇请他人为自己从事某种活动的人大量存在。当雇主雇请的人在为雇主从事活动时实施了侵权行为，受害人是否有权要求雇主就其雇员的侵权行为对自己承担侵权责任？如果受害人能够要求雇主承担替代责任，他们要求雇主承担替代责任的法律根据是什么？由于民法通则没有规定雇主的替代责任，为了责令雇主就其雇员的行为对他人承担侵权责任，我国某些学说认为，应当扩张解释民法通则第43条，使雇主根据该条对受害人承担替代责任。但是，此种扩张解释显然存在问题。一方面
16、，我国民法通则是在计划经济时代制定的，其重要目的在于坚持经济利益的公有制，消灭经济利益的私有制。这从民法通则第7条的规定可以清楚地看得出来。该条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。雇主、雇员和雇佣关系被认为是资本主义私有制的产物，同社会主义的本质不相容。如果将民法通则第43条解释为雇主承担替代责任的根据，此种解释显然违反了我国立法机关的宗旨，不适当地扩张了立法机关制定民法通则的意图，将立法机关没有的意图强加给立法机关。另一方面，在有些国家，当雇员代表雇主实施了侵权行为，除了雇主要对受害人承担侵权责任之外，雇员也要对受害人承担侵权责任，他们要共同对受害人承担连带责任。在我国，通过扩张解释民法通则第43条来责令雇主就其雇员的行为承担侵权行为，无法到达这样的效果，因为，根据我国主流学说的意见，即便企业法人的工作人
