入室盗窃与正当防卫.doc

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1、浅议刑法对入室盗窃防卫的规定朱某某因砍伤入室盗窃的小偷被法院以故意伤害罪判处刑罚，由此引起了一场争议：明明是为了保护自己生命和财产安全，却被判了刑，面对入室盗窃的小偷，究竟应该如何防卫，如何把握正当防卫的“度”？若以后我们遇到类似的情况，应如何处理？笔者就这个案例谈谈正当防卫与特别防卫的区别与联系，并分析总结对类似案件的应对处理。 正当防卫作为一种排除社会危害性的行为， 是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而采取的制止不法侵害行为。正当防卫是刑法中的一项重要制度， 是法律赋予公民在紧急情况下维护合法利益的一种私力救济措施。由于国家对违法犯罪的制裁

2、， 只能惩罚已然之罪， 因此国家刑罚权的发动具有滞后性， 并不能及时有效地保护合法权益， 而防卫权的存在则在一定程度上弥补了国家刑罚权之不足， 所以正当防卫制度的设立， 有利于及时有效地制止和抵御不法侵害， 使国家利益、公共利益， 本人或把他人合法权利免受侵害， 有利于有效地威慑犯罪分子， 从而减少和预防犯罪， 更是鼓励公民同违法犯罪作斗争的有效措施， 弘扬了社会正义。然而， 由于正当防卫权只是刑罚权的例外和补充， 公民只有紧急情况下才具有防卫权。如果滥用防卫权， 就可能形成一种以防卫为借口相互侵害的恶性循环， 那么则破坏了法秩序， 违背了正当防卫制度设立的目的。因此， 正确把握正当防卫行使的

3、时机， 对及时有效的制止不法侵害、保护合法权益、防止防卫权的滥用有着重要的意义。纵观世界各国刑法都规定了正当防卫行使的条件， 我国刑法也不例外， 对正当防卫权的行使也作了限制。 正当防卫的对象是不法侵害，对不法侵害的界定，刑法上并不限指触犯了刑事法律应受刑法处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微、危害不大的行为。对不法侵害的认定，笔者认为应当从以下四个方面进行考虑。 一是侵害性。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。（本文只对自然人的行为进行阐述）其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特

4、征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为等。笔者认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。 二是违法性。“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与“违法”是同义语。侵害的违法性要素，就成为防卫

5、行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。关于不法的性质，在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。笔者认为对防卫过当或避险过当可以防卫，因为防卫过当与避险过当都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫。主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前

6、提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此，侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力。当然一般说来，不法侵害的行为人主观上具有故意的罪过形式。但是，在特定情

7、况下，不法侵害人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的前提之外是不可取的。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行正

8、当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定。 三是紧迫性。不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为，不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵

9、害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。 四是可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行

10、正当防卫。同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。 就本案而言，若将朱某某的行为认定为一般正当防卫，砍伤小偷致使小偷成植物人的行为超出了上述关于正当防卫的四个要件，显然属于防卫过当。故检察院以故意伤害罪追究朱某某的刑事责任，法院最后认定朱某某制止不法侵害的行为明显超过必要限度，造成特别严重的损害后果，属于防卫过当，应当负刑事责任。 我国刑法第二十条对正当防卫作了规定，同时我国刑法还规定：“

11、对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”也即通常说的无限防卫权，可以看成是一种特殊的正当防卫，或称特别防卫权。它是刑法赋予人民群众对严重暴力犯罪采取正当防卫的一项特殊权利，而入室盗窃不属于上述可以实施特别防卫的情况。笔者认为，在各类犯罪中，入室盗窃犯罪不仅侵犯了公民的财产权，而且也严重侵犯了公民的人身权。因此应当纳入特别防卫权的范围。 上段所说的法律规定的“特别防卫权”，这是一种特殊的正当防卫行为，作为一种权利，它必须有利于权利主体获得某种资格，并因此权利而获得一定的利益。但作为个人利益的同时

12、，这种权利要得到社会的认可和赞同，这是该利益能存在并充分发挥效用的前提。无限防卫权作为一种个人权利，由于它的行使会影响到他人利益，并且这种影响很有可能是极为巨大并且是会出现“不应有”的后果情况，决定了它势必具有一定地消极作用，因为单从无限这个词就会让我们很自觉地想到绝对化，专制化和片面化，而极端地东西又总是有其一定不足之处的。 对于此，这项正当防卫的成立除了必须符合一般正当防卫成立的构成要件外当然还应有更加严格的限制。因此，我国刑法对特别防卫作了严格的规定。 我国对盗窃的防卫界定为对财产的防卫，对入室盗窃的规定则仅仅局限于对财产的侵害，而没有将入室盗窃视为对财产和人身的同时侵害。 根据刑法第二

13、十条第3 款之规定，无限防卫权的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么， 如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。”因而构成无限防卫权的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下， 才能对其实行无限防卫。杀人，是指故意杀人，而且也是在一般情况下是指使用凶器， 严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的“慢性”杀人，事实上也不存在前面的一般防卫的问题，更谈不上无限防卫了。 根据修订后的刑法第二十 条之规定，无过当之防卫只能对正在进行

14、的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪实行。这里的正在进行， 指上述严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始尚未结束、正在进行过程中。如果这种严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束，对之而采取报复行为的，不得视为正当防卫而应当按一般犯罪论处，这里的正在进行一般都是危害结果没有发生，如果在预备行为中有立即转入实施行为并使人身安全受到严重危害或者财产将面临重大损失的，也可以对其行使此项无限防卫权，这就和前面有说到的“事前防卫”区别，着眼点在于侵害人准备就绪，行为一经实施后果将是严重的，基于此我们可以认为不法侵害已经开始，例如现在银行金融机构常挂在入口的“对抢劫银行，运钞车的犯罪分子

15、可以依法当场击毙”这就是无限防卫权的适用。由此，我们明白无限防卫权不是完全绝对的，也是一种有限制的正当防卫权。在时间和范围上的进一步限制定语使得它的构成要件要求更加严格。 美国的防卫财产分为防卫住宅和财产。其有不同的防卫限度条件，“ 防卫庇护生命的住宅同防卫生命一样重要”。即防卫住宅的权利是自身防卫权利的延伸，在防卫住宅时使用暴力的限制小于防卫财产。现代的成文法将致命的暴力防卫限制到防卫人合理地相信入侵者意图实施特定的犯罪的案件中，如杀人罪、强奸罪、抢劫罪等。有一些地区将其扩大到针对任何重罪都可以实施致命性的防卫。少数地区认为，任何犯罪都可以实施致命性的暴力防卫。当侵犯者在强行侵入住宅的情况下

16、，视必要可允许以致命暴力实行防卫。 郑州大学法学院博士孙梅认为，入室盗窃犯罪与般盗窃犯罪是不同的。入室盗窃犯罪侵犯的不仅是公民的财产权，还严重侵犯了公民的人身权。从犯罪动机来看，入室盗窃行为人作案动机往往比较复杂，且作案时大多携带凶器，入室后能偷则偷，能抢则抢，一旦被发觉，行为人会铤而走险，转向对被害人实施抢劫、伤害、杀人等，对此，如果被害人仅以一般防卫去制止这种不法侵害，是达不到保护合法权益目的的。对于防卫限度，只有当入室盗窃者当场使用暴力或者以暴力相威胁时，被害人才能从般防卫转向特别防卫。不难发现，被害人的防卫要随着犯罪行为的转化而转化，完全处于被动防卫地位，在司法实践中往往导致被害人遭受被抢、被伤害、被杀等暴力犯罪的严重侵害。由此看来，对入室盗窃犯罪只赋予公民一般防卫权，有悖我国确立正当防卫制度的立法宗旨。 笔者认为，在各类犯罪中，入室盗窃犯罪不仅侵犯了公民的财产权，而且也严重侵犯了公民的人身权。也应当纳入特别防卫权的范围。对入室盗窃犯罪只赋予公民般防卫权，不