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1、如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!专题分析建工司法解释（二）律师解读与提示引言2019年1月3日，最高人民法院正式发布最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（以下简称：建工司法解释二），成为继2004年关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（以下简称：建工司法解释一）之后第二个关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释。近年来，随着建筑业市场的蓬勃发展，建设工程纠纷案件数量激增。实践中出现了一系列问题，为指导全国法院加强建设工程施工合同纠纷案件审判工作，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，建工司法解释二千呼万唤
2、始出来。现律师团队据多年办案经验对建工司法解释二进行解读，同时与该解释征求意见稿的内容进行对比分析，最后多角度予以风险提示，以期和大家共同理解学习。如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!正文第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。如果
3、您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!条文解读1、本条文在原征求意见稿的基础上从原第二、三、四条最终确定为一条并取消了对中标通知书性质的认定。中标通知书的性质问题，在实践中争议较大。有观点认为中标通知书仅为预约合同，也有观点认为发出中标通知书后本约即成立。由于争议较大，本次司法解释对该问题进行了回避。2、本条文第一款在建工司法解释一的基础上对何为实质性条款进行了明确，即工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等为实质性内容。3、根据建工司法解释一第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
4、建工司法解释二取消了备案二字，明确按中标合同而非备案的中标合同确定权利义务。如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!4、本条文第二款明确了另行签订的变相降低工程价款的合同无效。除非有法律明确规定无效的情形下，黑白合同仅存在谁优先适用问题，不存在合同效力问题。但本条文第二款明确规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款的情形下，双方当事人签订的黑合同不具备法律效力”。该条款出于对发包人及承包人不对等的市场地位考虑，更为侧重保障承包人的合法权益。如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!风险提
5、示1、结合本司法解释第十条之规定，不难看出法院在审理建设工程类案件中对招投标过程的重视。因此无论是对发包人或者承包人，都应当更加注重招投标文件以及中标合同内容中关于上述合同实质内容的约定，从源头防范风险。2、在房地产销售面临困境时，开发商通常会要求施工单位以高于市场价抵房并签订相关以房抵工程款的协议。本司法解释出台后，开发商应注意如果存在变相降低工程价款的行为，可能因此签订的合同无效。第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下
6、载!发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。条文解读1、根据城乡规划法第三十二条的约定，在城市范围内新建、扩建和改建建筑物等活动的，必须先行取得建设工程规划许可证方可进行开工。因此，在司法实践中，建设工程施工合同的效力亦一直与该工程是否取得建设工程规划许可证挂钩。该条款内容中，明确合同无效的前提条件为“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”，不必然要求建设工程取得正式的规划许可证作为合同生效的的条件。如具有相应的规划审批手续，则施工合同也有效。如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!2、对取得规划许可证等审批手续的时间作出了明
7、确规定，即在起诉之前取得，方可认定为建设工程施工合同有效。各地法院对建设工程取得规划许可证的时间都有不同的标准，例如浙江高院认为在一审辩论终结之前，发包人取得建设工程规划许可证的，合同有效。四川高院则认为，在审理期间取得的，建设工程施工合同有效。此规定的意义在于统一了全国法院在审理建设工程类案件中，对发包人补救合同效力的时间的认定标准，不再出现地域偏差。3、增加了发包人拖延办理审批手续情形的处理：本条第二款中关于发包人可以办理而不办理相应规划许可的规定，以发包人“能够办理审批手续”为前提条件，从保护承包人的角度进行考虑，避免因发包人的故意拖延行为而导致合同无效给承包人造成损失。如果您需要使用本
8、文档，请点击下载按钮下载!4、相较征求意见稿第五条的规定而言，本条取消了关于建设用地规划许可证作为合同无效前置条件的表述。风险提示实践中存在发包人故意拖延办理建设工程规划许可证并以此为由要求法院认定合同无效及要求施工单位腾退的情况。本解释颁布后，发包人故意拖延办理建设工程规划许可证并以此为由要求确认合同无效的，法院将不再支持。如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民
9、法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。条文解读1、本条款删除了征求意见稿中合同无效，承发包双方可以主张损失赔偿的范围并将由法院综合双方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系进行认定改为由请求方承担举证责任。对主张损失的一方而言，应主动对此进行举证。如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!2、针对损失的赔偿，本解释进一步沿用了“无效合同有效化”的处理方式，即在认定损失大小时，仍可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容。关于“工程价款支付时间”，主要是针对承包人可以向发包人主张的延期付款损失。风险提示在司法实践过程中，人民法院对于建设
10、工程中所涉及索赔的的认定均有较为严格的要求。因此，无论是发包人或者承包人，如有向对方进行索赔或者主张损失的意向均需要在施工过程当中收集较为完整的证据。如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。条文解读1、该条款在原征求意见稿的基础上，仅保留了出借方与借用方对工程质量不合格的责任承担连带责任。删除了在发包人在明知或不明知的情况下，出借资质的单位对实际施工人承担的不同工程价款支付责任。虽然我们认为，在发包人明知的情况下
11、，发包人与被挂靠方签订的合同类似于借名买房、间接代理，实际上在发包人和实际施工人之间成立施工合同关系。但本次司法解释未采纳该规定，对于出借资质方而言，无论发包人是否明知，都不能减轻或降低其应承担的责任。如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!2、根据建筑法第六十六条规定，因工程质量不合格的，资质出借方和借用方承担的连带责任。该条款系对建筑法第六十六条规定的强化，即资质出借方、借用方一旦存在质量不合格（不符合强制标准或者合同约定标准）的情形，均应当对发包人承担连带责任。风险提示本条规定的主要风险在于出借资质方，无论发包人是否明知，都存在承担连带责任的风险。此外，法院在无法分辨是否由于“因出借资
12、质造成”损失的情形下，可能要求出借人和借用人就发包人所有的损失均承担连带责任。如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收
13、备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!条文解读1、本条文明确了开工时间的的认定。原征求意见稿明确如果实际进场时间在开工许可证载明时间之前的，以开工许可证为准，但本条文明确应以实际进场时间为准。2、在实践中，工期起算时间的认定争议较大。本条文明确按以下原则确定开工时间：即实际进场时间优先；如果不能确定实际进场时间，则以开工通知载明时间为准；如均无法确定，则结合开工报告、合同、竣工验收报告等内容综合进行认定。风险提示如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!从发包人角度而言，这就需要发包人在施工合同的签署和履行中特别关注：（1）开
14、工令；（2）在合同中特别注意对“开工条件”的明确约定；（3）现场监理会议纪要、进场报告对进场事实的确认。而对承包人而言，实践中先定后招或未取得施工许可证即要求承包人进场施工的情况较为普遍。承包人需要在进场后明确向发包人发函告知仅为施工前的相关准备（比如场地平整）或在相关监理例会纪要或函件中告知现由于发包人原因并不具备施工条件。如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人
15、约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。条文解读1、本条是对工期顺延的规定。工期问题是建设工程施工合同纠纷中最主要的争议问题之一。在施工合同中发承包双方约定工期顺延，需取得发包人或监理人签证确认的，如果未取得确认，只要工期顺延的事由符合合同约定并且在约定的期限内提出，则仍然可以主张工期顺延。如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载!2、第二款系对索赔期限经过后工期顺延的规定，施工合同中通常会约定因特定事由可以顺延工期的，承包人应当在一定期限内提出，若未提出申请则视为放弃工期顺延的权利，即索赔过期作废。一般情形下应当按照当事人约定处理，但有两种情况除外。其一是发包人在约定期限后同意工期顺延，此系发包人对自身权利的处分；其二是承包人提出合理抗辩。风险提示从承包人的角度应当严格按照合同约定的程序、时间，及时与发包人
