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1、论客观预备合并之诉摘要：客观预备合并之诉制度具有独特的价值，我国民事诉讼制度尚未对这一制度做出明确的规定，使法院在审理案件时可能会产生相互矛盾的判决，不利于当事人诉权的实现。在理论上对这一问题加以分析，并根据法院的审理实践展开讨论，得出我国立法有必要借鉴国外关于客观预备合并诉讼的有益部分，以完善我国民事诉讼制度。关键词：客观预备合并 主位请求 预备请求 价值分析由于我国民事诉讼法没有关于客观预备合并之诉的规定，而导致在我国民事审判实践中法官在审理案件过程中会采用职权主义模式，超出当事人的诉求裁判，不符合我国现代民事诉讼法的理念。或者说会出现另外一种情形驳回当事人的诉求，使得当事人另行起诉，诉讼
2、效率低下，也可能产生相互矛盾的判决等。这说明我国民事诉讼具有引入客观预备合并之诉必要，同时也具有重要的意义。一、客观预备合并之诉的内涵（一）客观预备合并之诉的概念对于客观预备合并之诉的概念，不同的学者有不同的见解。日本学者雉本朗造认为：请求预备合并乃于法律推理上，以先顺位之请求有理由为后顺位请求之消极条件，且以先顺位之请求无理由递次为后顺位请求之积极条件，与有此种关系之场合，将不同之他请求合并为一诉讼，若先顺位请求无理由之场合，递次要求就后顺位请求为有理由判决之谓。1 陈荣宗预备合并之诉.载杨建华主编：民事诉讼法论文选辑（下），五南图书出版公司，19845191我国台湾学者吴明轩则认为：所谓客
3、观的诉之预备合并，或称假定之合并，即原告预备其提起之某诉（先位之诉）无理由，同时提起不能并存之他诉（预备之诉），先位之诉无理由时，法院得就预备之诉审判。2 吴明轩民事诉讼法M.五南图书出版公司，1988.131132. 2 德国目前的通说则认为，主位请求与预备请求之间不必存在相互排斥关系。在学者看来，预备合并之诉乃是指，原告于同一诉讼程序同时合并主张主位请求与预备请求，于主位请求不合法或无理由被驳回之情形，法院始得就预备请求为裁判之诉讼。由以上的关于客观预备合并之诉的概念可以得出问题的关键在于客观预备合并之诉中主位请求和预备请求之间的关系。（二）主位请求和预备请求之间的关系日本和我国台湾地区的
4、主流观点认为，诉的客观预备合并，主位请求和预备请求之间应该存在相互排斥的关系，也就是说原告不能就主位请求和预备请求同时获得胜诉判决。而根据德国民事诉讼理论，主位请求和预备请求之间，并不以存在相互排斥关系为必要条件，对客观预备合并之诉愈加宽松。笔者认为，将主位请求与预备请求的关系定位为相互排斥关系更为稳妥。原因在于：第一，客观预备合并之诉的的主要特点就是具有主位请求和预备请求，其判决的结果是其中一个请求得到支持或者是两个请求都得不到支持。如果两个请求之间不存在相互的排斥关系，那么两个请求可能会出现同时得到支持的情形，不符合客观预备合并之诉的要求。第二，客观预备合并之诉的功能之一在于把一个事件相关
5、的纠纷纳入到一个诉讼程序之中解决，以免多次诉讼的资源浪费及防止产生相互矛盾的判决。如果主位请求与预备请求没有相互排斥的关系，当事人尽可能会提起单独诉讼或者是单纯之诉的合并，而没有必要提起预备合并之诉。二、客观预备合并之诉制度的价值分析客观预备合并之诉可以将多个诉讼程序解决的复杂纠纷纳入到一个诉讼程序之中一起解决。其自身有着其他诉讼程序没有的优点而得到许多国家法律或判例的认可。诉的客观预备合并制度包括以下几方面的优点：第一：可以一次性解决民事纠纷，降低诉讼成本，提高诉讼效率。在现代大量的民事纠纷的解决实践中，效率是纠纷解决的重要方面。而民事诉讼是解决民事纠纷的重要的途径，对于诉讼成本及诉讼效力的
6、要求是诉讼经济的价值追求。诉的合并无论是主体合并还是客体合并都是要利用有限的诉讼空间来解决当事人或是多个诉讼请求的一种程序。虽然在一定程度上，诉的合并可能会造成一定的诉讼延迟，但是从总体上来看，这种一次性解决纠纷的方式还是符合诉讼经济利益的，无论是对当事人还是对于法院来说在时间、精力及财力上的支出都是比较合理的。第二：有利于防止诉讼相互矛盾的判决出现。诉讼制度的成本不仅包括经济上的成本还包括了判决成本。如果没有诉的合并包括诉的客观预备合并，那么可能会造成当事人的多次诉讼，同时可能会造成不同法院的或同一法院不同法官的相互矛盾的判决，其中必定会产生错误的判决。每一个错误的判决或相互矛盾的判决都是对
7、司法资源的无效率的利用，不仅是对司法资源的浪费，还是对司法权威的损害。诉的客观预备合并制度在此方面的作用主要体现为有效避免对事实的矛盾认定和对法律的矛盾适用。第三：有助于强化当事人诉权在民事诉讼中的作用。我国民事诉讼法中虽然是对当事人的诉讼权利做出了较多的规定，但是法院职权主义的影响还是不少的存在。强化当事人诉权在审判程序中发挥作用的同时会弱化法院的强职权主义倾向。以处分权主义为核心的诉权保护机制是现代民事诉讼的基本理念。3 冯莉莉现在民事诉讼理念下的客观预备合并之诉研究D上海：华东政法学院，2006 3 现在民事诉讼的理念主要是要强化当事人的诉权，明确当事人的诉讼主体地位。由当事人提起的客观
8、预备合并之诉，当事人选择的主位请求与预备请求的顺序，正是当事人诉权在民事诉讼中的体现，能更好地促进我国诉讼制度的发展。三、客观预备合并之诉在审理中的若干问题（一）主位请求与预备请求是否要一并审理在客观预备合并之诉中，法官是对主位请求先行审理，还是对主位请求和预备请求一并申请，争议比较大。学者的观点一般分为两类：一类是法院应按照原告所确定的顺序先审理主位请求，在主位请求无理由时，再审理预备请求。如我国学者刘田玉 刘田玉认为：“唯数诉之行预备合并者，法院应依原告所为预备或假定之声明，先就第一位之诉有无理由为辩论，非认第一位之诉为理由，不得就第二位之诉为审判。”引自刘玉田：预备合并之诉的合法性及其适
9、用，甘肃政法学院学报，2004年第1期。但是台湾学者杨建华、陈荣宗等则主张主位请求与预备请求应该同时审理，唯有判决时，先对主位请求进行判决，再根据主位请求的判决结果，决定是否对预备请求进行判决。笔者赞同第二种观点，首先，主位请求与预备请求相互排斥，案件本身就属于同一法律事实或者是存在牵连关系，法院在审理主位请求时不可能不对预备请求排除。再者，主位请求无理由是预备请求判决的条件，不是预备请求审理的条件。主位请求合法，除应对主位请求为实体辩论外，应同时就预备请求的合法性要件与有无理由要件一起审理，才能解决问题。4 张永泉民事之诉合并研究M北京：北京大学出版社，2009384 （二）在一审中，主位请
10、求获得有理由的判决时，对预备请求的处理主位请求获得胜诉判决，对预备请求应作何种处理？学者们对此有着不同的看法。第一种观点认为，主位请求与备位请求之间既然存在相互排斥的关系，对主位之诉的有理由判决，当然意味着对备位之诉的不支持，所以法院应视为对备位之诉请求的驳回判决。第二种观点主张，法院对主位请求作出有理由判决时，原告就应当撤回备位请求。如果原告不撤回，则法院必须同时对备位请求作出明示的驳回判决。第三种观点认为，主位请求作出有理由判决时，对备位请求视为诉的撤回，法院不必对预备请求另作判决。第四种观点认为，主位请求获得有理由判决时，备位之诉的效果取决于判决如果判决确定，备位之诉的效果溯及起诉时丧失
11、。如果判决未确定时，备位之诉的效果继续系属于第一审法院。笔者认为，第四种观点是比较合理的，在主位请求得到一审判决之后，预备请求属于待定状态。当事人可以提出上诉，预备请求的处理将取决于二审判决的结果。一审中主位请求获得胜诉的判决，就不再对预备请求进行判决。但是在当事人申请上诉的情况下，我们还不能够完全认为主位请求胜诉，对预备请求还是要审理，预备请求此时处于待定的状态。（三）客观预备合并之诉在二审中的审判1. 一审认为主位请求有理由而判决胜诉，对预备请求未作判决的处理一审法院认为主位请求有理由而判决原告胜诉，对预备请求未作审判的情况下，一审被告不服判决上诉的情况下，会产生两种不同的情况。一种是二审
12、法院也认为主位请求有理由，支持一审判决，维持原判，驳回上诉，对预备请求就不需要判决。第二种情况是二审法院认为主位请求无理由时，怎么处理一审原告提出的预备请求？对于这种情况，一审法院没有对预备请求作出判决，二审如果直接对预备请求判决的话，则不符合审级利益，原告的权利也会得到损害。对此问题，我国台湾学者陈荣宗教授认为，原则上二审法院仅能就主位请求进行审理裁判，不得对预备请求进行审理判决。在二审法院审理程序中，若当事人双方合意由二审法院就预备请求审理的，可以作为一个例外，由二审法院直接进行审理。5 张永泉民事之诉合并研究M北京：北京大学出版社，2009395德国与日本一些判例及学说有观点认为基于主位
13、请求与预备请求之间的附随性，被告对一审法院之主位请求所为判决声明不服，二审法院认为主位请求无理由之场合，必须同时就预备请求进行审理和判决。笔者认为这种观点是可取的，一审法院虽然没有对预备请求进行审判，但是由于主位请求与预备请求之间的排斥关系，对预备请求也是进行了审理，只是没有进行判决。主位请求与预备请求在事实关系上存在共通性，即使由上诉法院直接对预备请求进行审理和裁判，在一般情况下也没有不妥当的情形。2. 一审认为主位请求无理由被驳回，预备请求有理由，判决预备请求胜诉的处理在这种情况下，原被告均可向二审法院提起上诉，具体来说分为一下三种情况：（1）仅原告上诉之情形如前所述，有学者认为此时原告不
14、可以再提起上诉，理由是这种情况下，法院支持备位请求是符合他的心理预期的，原告在享受客观预备合并之诉带来便利的同时应该受到一定的权利限制。笔者认为应当允许原告上诉，原告虽有先后位之诉，但原告最希望法院支持其主位请求，原告对主位请求诉败诉判决上诉，因先后位之请求相互排斥，不能并存，就存在对预备请求不服之意。如果二审法院认为原告之主位请求有理由，应废弃原判决，仅就主位请求为原告胜诉判决，不必就预备请求为判决。如认原告之主位请求无理由，则应驳回上诉，维持原判。（2）仅被告上诉之情形被告仅对于预备请求之判决为上诉，对于主位请求不能声明不服，原告也没有对主位请求上诉，所以二审法院不得审判主位请求，而仅能就
15、预备请求进行审判。即使二审法院认为主位请求有理由也不能够进行判决，因为当事人没有就主位请求的声明不服。（3）原被告均提出上诉之情形这种情况下，二审法院对主位请求与预备请求均须进行裁判。如果二审法院认为原告之主位请求有理由，应废弃原判决，仅就主位请求为原告胜诉判决，不必就预备请求为判决。若认为原告之主位请求无理由，预备请求亦无理由时，应废弃原审法院对预备请求之判决。3. 原告的主位请求和预备请求均遭到败诉，原告对两请求上诉的处理如果一审法院认为原告提出的主位请求与预备请求均无理由而遭到败诉时，原告不服可以就两项请求均上诉。在这种情况下，二审法院如果认为主位请求有理由时，应撤销一审法院的判决，并作出上诉人主位请求有理由的判决，不必就预备请求判决；如果二审法院认为主位请求无理由时，必须就预备请求作出判决。四、结语根据上诉的陈述，从其他国家的民事诉讼的发展我们可知客观预备合并之诉能够一并解决当事人之间复杂的诉讼纠纷，而得到许多国家越来越多应用。我国民事诉讼制度应该早日确定客观预备合并之诉，解决民事诉讼中存在的问题，防止产生相互矛盾的判决，提高诉讼效率，强化当事人的主体地位，维护当事人的实体利益与程序利益。
