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1、无劳动合同法及实施条例执行过程中疑难问题探讨（一）【学科分类】劳动与社会保障法【出处】北大法律信息网 【写作年份】2009年 2008年1月1日以来，随着劳动合同法、劳动争议调解仲裁法的相继实施，劳动争议案件高幅增长。截至9月份，北京市、区仲裁系统累计受理各类劳动争议案件32954件，与上年同期相比增长103.8%。其中个案20275件，同比增长118.1%；集体案件1722件，同比增长了146.7%，涉及劳动者12679人，同比增长84.53%。其中劳动争议调解仲裁法实施后的5月至9月，全市受理劳动争议案件25443件，增长了164.6%，超过去年一年的案件量。 2008年1至9月份，全市法
2、院共新收一审劳动争议案件12140件，审结7301件。一审案件收案数比2007年同期上升89.7%。全市法院共新收二审劳动争议案件2627件，审结1677件。二审案件收案数比2007年同期上升12.1%。从案件的构成分析，总的来说，劳动争议依旧以追索工资、社会保险、经济补偿金、经济赔偿金等传统类型居多。一些需适用劳动合同法裁判的新型案件，如劳动者要求按劳动合同法规定签订无固定期限劳动合同、因未订立书面合同而要求支付二倍工资、因合同终止索要经济补偿金、因用人单位违法解除劳动合同而要求单位支付双倍赔偿金、因用人单位滥用“劳务派遣”而引发的纠纷等案件开始出现。而根据劳动争议仲裁调解法的相关规定，北京
3、市法院开始受理劳动者不服终局裁决案件、因劳动仲裁委逾期受理或裁决当事人起诉至法院的案件、用人单位申请撤销终局裁决的案件。2008年9月，劳动合同法实施条例也颁布施行了，虽然澄清了一些劳动合同法的模糊问题，但仍旧有很多问题存在。在经办案件以及与法院、仲裁等专业人士的广泛接触探讨中，对于实践中经常遇到的一些疑难问题有了些心得，在此与大家共享。一、如何认定企业制订的规章制度的效力劳动合同法第4条第2款明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或
4、者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在此之前的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第19条规定：“用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。那么，如果企业制订的规章制度欠缺民主程序，是否一律认定无效呢？在实践中，企业的用工形式各有不同，企业的管理结构、层次、民主管理形式千差万别，企业的规章制度五花八门，真正符合劳动合同法关于规章制度制定程序的，除了国有企业之外，可能不多见。如果仅仅因为制订程序的欠缺而对规章制度一律认定无效，是对资方管理秩
5、序的一种人为干涉，也是对双方当事人合意的一种干涉。因此，在企业规章制度的效力判断上，应按照实体为主、程序为辅的原则予以处理。原则一，只要规章制度的内容违反法律、法规以及政策规定，一律认定无效，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则二，企业在2008年1月1日以前制定的规章制度，只要内容合法，并且经过了公示程序，即使缺少制定阶段的民主程序，也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则三，企业在2008年1月1日以后制定规章制度，内容合法，未履行制定规章制度的民主程序，以认定无效为原则。但是，如果企业将规章制度向劳动者进行了公示或者告知，而且，组织劳动者进行了规章制度的学习、培训，劳动者未
6、提出异议的，则认定规章制度的效力，可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。 二、劳动者与两个以上用人单位建立用工关系，发生劳动争议如何处理一般认为，我国的劳动立法体系是不承认双重劳动关系的，即，一个劳动者在同一时间段内只能与一个用人单位存在劳动关系，同时与另一个用人单位存在的只能是劳务关系。但是，这种观点受到越来越多的质疑，其中比较有代表性的论据就是劳动合同法第39条第1款第（4）项：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的（用人单位可以解除劳动合同）”。不过在现阶段，绝大部分劳动法专家仍旧认为我国不适宜承认双重劳动关系。那么，
7、如果劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系（包括下岗、内退职工）又到其他用人单位工作，与其他单位发生劳动纠纷，到底应如何处理呢？目前比较统一的意见是：如果双方签订了劳务协议，明确了各自权利义务，应当履行该协议，对劳动者要求工资、加班工资等请求，依法处理，对其要求按照劳动合同法的规定支付经济补偿金、赔偿金、签订劳动合同（包括无固定期合同）等请求，不予支持；如果双方没有签订劳务协议，除社会保险、无固定期限劳动合同外，按照劳动合同法的规定执行。三、经济补偿金的计算问题劳动合同法第97条第3款对于经济补偿金的计算作出了规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当
8、支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。实施条例第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”按照如上规定，经济补偿金的计算应当分两步：1、经济补偿金的基数按离职前12个月的平均工资计算，不分段；2、解除劳动合同经济补偿金的计算分成两段：2007年1
9、2月31日前的工作年限，按照劳动法及相关规定（劳动部481号文件）计算；2008年1月1日后的年限，按照劳动合同法的规定计算。不过这里出现了一个问题，就是：经济补偿的年限是否分段？举个真实的例子，某人2004年9月1日入职，2008年10月被解除，应当支付经济补偿，其经济补偿金为2万元/月。那么，按照劳动合同法第47条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，劳动者应当获得4.5个月的经济补偿。2008年1月1日前的补偿按照2万元/月的标准计算，2008年1月1日
10、以后的经济补偿按照劳动者所在地的职工月平均工资三倍计算。可是这4.5个月如何区分呢？按照劳动部481号文件，2004年9月2007年12月31日应当给付4个月经济补偿，2008年1月1日2008年10月应当给付1个月经济补偿，总数是5个月，与先前计算的4.5个月存在冲突。产生冲突的根本原因就是劳动合同法新增添了“不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，而以前的规定是只要超过整年哪怕1天，也要按照1个月计算。笔者经过多方探讨和权衡，对此姑且提出如下方案：1、经济补偿的年限不分段，按照劳动合同法第47条的规定处理；2、如果跨越了2008年，且经济补偿受到了社会平均工资三倍的限制，那
11、么向有利于劳动者多拿经济补偿的方案分配。结合上面的例子，最终的计算是2004年9月2007年12月31日应当给付4个月经济补偿，2008年1月1日2008年10月应当给付0.5个月经济补偿。四、赔偿金的计算问题劳动合同法第87条规定了违法解除双倍赔偿的原则，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。这里又产生了一个问题：2008年1月1日以前的赔偿金是否也适用双倍。在笔者接触的案例中，确实有一部分仲裁员认为2008年1月1日以前的赔偿金不适用双倍规则，援引的也是劳动合同法第97条第3款。笔者认为，劳动合同法规定得很明确，
12、赔偿金是以经济补偿金为基础计算，而劳动合同法第97条第3款规定的是经济补偿金的分段计算，不涉及赔偿金。因此，赔偿金应先按经济补偿金的计算方法计算出经济补偿金，再乘以2计算出赔偿金，不应再分段了。这里附带另一个问题，因超过一个月未订立劳动合同向劳动者支付二倍工资的，如果涉及解除劳动合同而应支付经济补偿金或赔偿金的，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。五、劳动者因追索劳动报酬要求支付25%经济补偿金，或者因追索经济补偿金要求支付50%额外经济补偿金的争议，如何处理？劳动合同法中没有关于支付25%补偿金及50%额外补偿金的规定，只是在85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行
13、政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。我们注意到，这个赔偿金的责令主体是劳动行政部门，内容是赔偿金，接受主体是劳动者。支付的前提是在劳动行政部门作出支付工资或经济补偿的责令后逾期的。它的性质不同于罚款。因此，比较明确的是，劳动者要求拖欠劳动报酬的补偿金应向劳动监察部门申请，不应再支付25%补偿金及50%额外经济补偿金。对于类似请求，仲裁或者法院将不会支持。应当说，单纯从法律条文分析，这对劳动者是不利的，至少有“口惠而实不至”之嫌。而且劳动者的
14、救济途径也不明确。假如劳动者的申请被劳动监察部门置之不理，劳动者是否能够提起行政诉讼呢？用人单位已经支付了劳动合同法87条项下的双倍赔偿金，劳动者还有权向劳动监察部门申请吗？这些问题本人暂时无能力讨论。六、关于追索加班费的争议2008年5月1日劳动争议调解仲裁法生效后，由于申诉时效由60天变为1年且仲裁不收费等原因，大量劳动者在解除或终止劳动关系后，主张多年前的加班工资极为普遍，给案件处理带来很大难度，并存在集体争议的隐患。其中，对于举证责任、值班、加班工资基数等问题也出现了混乱。以下分述之。（一）举证责任包括北京市在内，很多关于工资支付的地方性法规都规定了类似“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”的条款，因此，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一
