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1、劳动保障法律法规对劳动保障监察务实操作的影 响劳动法实施十几年以来，我们在对劳动者权益保护的具体实践中碰到很多实际问题，在劳动保障监察实践中，大家很有体会。今天，我与大家一起探讨一下劳动保障法律法规对劳动保障监察务实操作的影响。由于准备时间仓促，归纳总结还不够全面，不足之处请同志们多多指教。一、劳动保障监察执法中面临的几个突出问题（一）劳动合同的法定形式问题劳动法第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十九条又规定：“劳动合同应当以书面形式订立”，并应当具备劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律
2、、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任七项必备的条款。合同法第二条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”劳动法和合同法的以上规定说明，在我国，劳动合同和其他合同不同，应以书面形式订立，书面形式是劳动合同建立的法定表现形式，并必须具备劳动法规定的必备条款，一旦发生劳动争议也有据可查，从而维护双方当事人的合法权益。以口头方式订立的劳动合同，一般属于不合法的劳动合同，也无法得到法律的保护。口头的劳动合同由于没有文字记载，就难以鉴别其内容是否符合法律、法规的规定，因而无法确认和保证劳动
3、合同的合法性。但是，由于就业形式的多样化，尤其是通过灵活方式就业的劳动者越来越多，对劳动合同订立的形式政策上也已经出现了一些新的变化，对这样新的变化，我们劳动保障工作者应该要掌握好。近年来，以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径途径。为规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，2003年5月30日，劳动和社会保障部发布了关于非全日制用工若干问题的意见（劳动部发200312号），该文件规定，“用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。
4、劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。”这一规定说明，传统意义上的劳动合同的法宝形式，在新形势下已出现了一些变化。劳动合同应当以书面形式订立，书面形式是劳动合同的合法形式，但并非所有的口头劳动合同都是非法形式。订立口头劳动合同必须把握几个要件：1、必须是非全日制用工；2、非全日制用工的合同期限在一个月以下；3、这种用工是以小时计酬；四是必须经双方协商同意。但无论怎样，在非全日制用工时，只要劳动者提出订立书面劳动合同，还是应当以书面形式订立，选择和决定的主动权由劳动者掌握。（二）双重或多重劳动关系问题劳动法第九十九条
5、规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。” 在传统的全日制用工的就业方式中，通常情况下，劳动者只能同一个用人单位签订劳动合同，如果要与另一个用人单位重新订立劳动合同，就要解除与原用人单原来订立的劳动合同。劳动法第九十九条这样的规定的目的是保证劳动者能够真正履行劳动合同中规定的义务。本条规定的法律责任是民事责任，用人单位承担民事责任的条件有两个：（1）招用了尚未解除劳动合同的劳动者。（2）给原用人单位造成了经济损失。具备了以上两个条件，用人单位就应当与劳动者共同负连带赔偿责任。具体赔偿办法，1995年劳动部发布了违反（劳动法）
6、有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）第六条作了规定，用人单位连带赔偿的份额不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。所应赔偿的损失包括：一是对原用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失；二是因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）第17条规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（劳部发1996355号）规定，“劳动行政部门应通过职工备案、劳动合同鉴证等手段对用人单位新招职工的身
7、份进行审查，对与原用人单位尚未解除劳动关系即到另一用人单位就业的职工，社会保险基金经办机构不予办理社会保险档案和基金的转移手续，并通报劳动监察机构进行查处。”由此可见，劳动法和有关规定不支持也不保护一个劳动者拥有双重或多重劳动关系。 当前，由于我国经济体制改革的进一步深化和产业结构的调整，从事非全日制工作的灵活就业的人员逐步增加。随之而来的，带来了劳动关系出现了新的变化。非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一个用人单位平均每日工作时间不超过5小时、累计每周工作时间不超过30个小时的用工形式。根据劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发200312号）的规定，从事非全日制工作的劳动者
8、，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动合同关系。这就是一个新情况和新问题。当然，前提条件是从事非全日制工作，在同一个用人单位平均每日工作时间不超过5小时、累计每周工作时间不超过30个小时。对从事全日制工作的劳动者，则仍然要执行劳动法第九十九条规定和劳动部的相关规定。即使是从事非全日制工作同时拥有多个劳动关系的劳动者，也应注意不要对用人单位造成经济损失，否则同样要承担赔偿责任，有关的用人单位也要承担连带赔偿责任。（三）事实劳动关系问题劳动法明确要求用人单位和劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式订立。劳动法第九十八条规定：“用人单位违反法规的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立
9、劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”但是在现实中，仍然有不少用人单位与其职工建立劳动关系时，没有签订书面劳动合同，这种情况一般被称为“事实劳动关系”。 那么，劳动法律法规对事实劳动关系保护不保护呢？和用人单位有事实劳动关系的劳动者，一旦和用人单位发生了劳动争议，应该怎样来处理呢？这个问题不应该简单回答。 一方面，对用人单位而言，法律规定在和劳动者建立劳动关系时，必须签订书面形式的劳动合同。劳动法第九十八条明确规定对故意拖延不订立劳动合同的用人单位要追究法律责任。湖南省劳动合同规定第三十九条规定，用人单位不与劳动者签订劳动合同，由劳动保障行政部门责令限期补
10、订；逾期不补订的，按照未补订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元以上1000元以下的罚款。从以上规定我们可以看出，对拒不与劳动者依照合法形式签订劳动合同的行为，劳动法律法规是禁止的，对事实劳动关系的形成是应该杜绝的。由于事实劳动关系是不合法、不规范的劳动关系，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（法释20014号）的规定，双方当事人可以随时提出终止事实劳动关系。从这一意义来说，劳动法律法规对事实劳动关系是不认可的，对造成事实劳动关系形成的用人单位的这种行为是不保护的，而且还要进行查处和给予行政处罚。 另一方面，对已经形成的事实劳动关系，劳动者对此不应该承担任何责任。用
11、人单位更不能因为事实劳动关系的原因，使劳动都的合法权益受到损害。一些单位借口劳动不愿签订劳动合同而企图将违法责任推给劳动者，其理由是完全站不住脚的。因为如果有劳动者真的不愿与你单位签订劳动合同，你完全有理由认定其是不愿意与你单位建立劳动关系而不招用他，根本不可能有事实劳动关系的发生。但是，一旦形成了事实劳动关系，劳动者的合法权益同样要得到保护，不能因为是事实劳动关系让劳动者的合法权益受到侵害，更不能让一些黑心的老板故意通过事实劳动关系而从劳动者身上渔利。从这一角度来说，劳动法律法规对事实劳动关系又是保护的，实际上这种保护劳动者的合法权益而言。 从劳动法原理上分析，劳动争议应否受理，是以争议双方
12、是否存在劳动关系，其争议是否属于劳动争议范围来确定，而不是以这种关系是否符合法定形式来确定的。事实劳动关系尽管存在建立形式上的缺陷，但仍然是劳动关系，属于劳动法的调整范围。劳动部关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见（劳部发1995309号）规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”“用人单位与劳动者之间形成劳动关系，而用人单位故意不订立劳动合同，劳动行政部门应予纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部违法（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法（劳办发1995233号）的
13、规定进行赔偿。”因此，事实劳动关系双方当事人发生劳动争议，可以向劳动争议处理机构申斥，也可以向劳动保障监察机构举报，有关机构应予受理。2003年4月27日国务院令第375号公布的工伤保险条例为了保护事实劳动关系中的劳动者在受到工伤后的合法权益，在第八章附则第六十一条中规定：“本条例所称职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”这样规定，使一些故意通过事实劳动关系关系来逃避工伤保险责任的单位无隙可乘；对劳动者而言，则是保护合法权益的有力法律武器。 劳动和社会保障部出台了劳社部发20052号文（关于确立劳动关系有关事项的通知）,对事实劳动关系的确立提
14、出了明确标准：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的在报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”同时公平规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的
15、证言等。”并且，规定了劳动者与用人单位就是否存在劳动关系发生争议时，可以通过劳动争议仲裁程序解决，这将为我们处理事实劳动关系提供更有力的依据。 （四）无固定期限劳动合同问题 劳动法第二十条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限笔以完成一定的工作为期限。”在具体实施过程中，签订无固定期限的劳动合同存在两个疑难问题：1、用人单位和劳动者误认为无固定期限的劳动合同就是长期劳动合同，签订无固定期限劳动合同与过去招用固定工没有区别。一些用人单位认为无固定期限的劳动合同难以解除怕背包袱而不愿与劳动者签订无固定期限的劳动合同，一些已与用人单位签订无固定期限劳动的劳动者，又误认为无固定期限的劳动合同
16、就是终生合同，在任何情况下用人单位也不能解除。那么，无固定期限劳动合同能不能解除？成了执法上的一个难题。劳动部关于贯彻执行若干问题的意见（劳部发1995309号）指出：“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期劳动合同”。换句话说，所谓无固定期限的劳动合同，是指劳动者与用人单位签订的劳动合同中没有明确约定终止日期，即终止时间不固定的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位只要认为需要，和劳动者通过协商达成一致，无论是和初始就业的劳动者，还是和再次就业的劳动者，或和续订劳动合同的劳动者，都可以订立无固定期限的劳动合同。订立无固定期限的劳动合同后，只要了出现法律、法规规定的或者当事人双方约定的可以解除劳动合同的条件（除期限外的其他条件），
