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1、论纵向分权中的比例原则以欧盟、联邦及单一制为考察对象论纵向分权中的比例原则以欧盟、联邦及单一制为考察对象比例原则在欧洲已被奉为公法上之“帝王条款”，在宪法、行政法等公法领域被广泛适用。被社会上广为关注的欧盟宪法草案更是将比例原则的发展推向了一个新的高度。欧盟宪法中的比例原则作为基本原则之一，已不再局限于具体的司法实践领域，其已延伸为欧盟与各成员国之间权力架构的基本原则。比例原则其实并非是在欧盟宪法出现以后才在纵向分权架构中予以适用的。比例原则在联邦、单一制等纵向分权的结构形式中都其存在的形态，只是内容存在差异而已。本文试对纵向分权中的比例原则作一探讨。一、纵向分权中比例原则的存在形态比例原则在
2、欧盟宪法草案中具有明确、清晰的内容，其与欧盟宪法中的授权性原则、辅助性原则相辅相成，为欧盟中纵向权力的分配提供了整体架构。联邦制国家同样存在授权原则等，比例原则在联邦制国家也具有独特的存在形态与内容。在其他具有分权、自治等制度因素的结构形式中，纵向分权中同样存在比例原则。（一）欧盟纵向权力架构中的比例原则欧盟宪法草案对纵向分权规定了三项原则，即授权性原则、辅助性原则、比例原则。此三项原则反映了欧盟纵向权力的基本架构。根据欧盟宪法草案的规定：“1联盟通过授权原则行使管辖权。联盟权能的行使则受到辅助性原则和比例原则的支配。2根据授权原则，联盟为实现其由本宪法所规定的目标，应在本宪法中由其成员国所授
3、予的权能限度内活动。本宪法未授予联盟的权能由成员国保留。3根据辅助性原则，在那些未划入其专有权能范围内的领域，只有当且仅当所欲采取之行动的目标无法由成员国不管是中央层级还是地区或地方层级充分地实现，基于所提议之行动的规模或影响，可在联盟层组成得以实现时，联盟方可采取行动。联盟各机构应根据本宪法所附关于适应辅助性与比例原则的议定书的规定，适应辅助性原则。各国议会应确保该原则合乎本议定书规定的程序。4根据比例原则，联盟行动的范围与形式不应超出实现本宪法之目标的需要。各机构应按照第三款所提到的议定书的规定贯彻辅助性原则和比例原则。”欧盟宪法中的授权原则要求在地方、地区、成员国与欧盟之间，权力结构必须
4、清晰。欧盟的活动应限于授权范围内的规定。欧盟必须确保地方和地区自治，充分尊重地方文化，不得随意干涉地方事务。欧盟宪法草案将权力粗略地分成三种类型，即欧盟独享的权限(the Union exclusive petences)、欧盟与成员国共享的权限(shared petences)和补充性权限(ple-mentary petences)。欧盟独享的权限范围比较清晰，而欧盟与成员国共享的权限则相对模糊。辅助性原则的内在要求则建立在授权原则基础上而与其不同。根据辅助性原则，对于个人事务，首先应该通过个人的自愿合作来解决，对于个人自愿合作解决不了的，才允许公权力的介入，此时应该遵循先由低层级的自治政府
5、来解决，只有当低层级的自治政府无法解决时，才能由上层级政府（地区、国家或欧盟）来辅助性解决。低层级政府对于事务的解决要优先于高层级政府的治理。比例原则与授权原则与辅助性原则一脉相承，其要求在遵循授权原则与辅助性原则的前提下对地方事务进行治理时，不应该超出宪法规定的目标，且在面临多种措施可以采用时应选择与所追求目的最适宜的办法，以使手段与目的相对称。这一原则旨在使欧盟的行为符合欧盟所追求的目标，以弥补辅助性原则的缺陷。比例原则的核心在于目的与手段之间的权衡。从加拿大法院对比例原则的运用来看，其步骤为：一是运用的手段与追求的目的之间要具有合理的联系；二是对权利和自由的侵害最小；三是手段产生的效果与
6、追求的目标之间适当的平衡。而涉及到欧盟的纵向权力关系，则比例原则首先要求欧盟等行动主体的行为要符合欧盟宪法的目的要求。欧盟宪法草案第I3条对联盟的目的（The Unions objectives）进行了具体的规定，如联盟的目的是促进和平、联盟的价值及联盟的人民的福利等等。欧盟在宪法层面对目的的清晰规定，为比例原则的运用提供了前提性的目的基础。但是遵循比例原则的逻辑，接着便要求所采取的手段如果存在多种选择时，则应该采取侵害最小的手段为之。就欧盟纵向分权而言，由于欧盟的权力架构是以地方自治为基础，遵循自下而上的权力逻辑。因此，在授权原则的前提下，比例原则也内含地要求欧盟等主体行为所采取的手段必须是
7、对于地方自治的侵害是最小的，这也与辅助性原则的要求相一致。通过欧盟宪法原则的分析可以看出，比例原则功能的发挥是与授权性原则及辅助性原则分不开的，其在欧盟纵向分权架构中具有重要作用。（二）联邦制中的比例原则在联邦形式的国家中，比例原则的清晰度则有别于欧盟宪法中的比例原则。但是可以肯定的是比例原则也存在于联邦制结构形式的纵向分权之中。从欧盟宪法中比例原则的实践以及比例原则的内在逻辑可知，在权力的纵向划分中如果存在比例原则，则在理论上要以授权原则为基础，遵循自下而上的地方自治逻辑。如果不存在授权原则和自下而上的地方自治逻辑，如纯粹集权的中央专制型暴政国家，则不存在比例原则适用的空间，因为纯粹集权的中
8、央专制型暴政国家所有的措施都是通过自上而下专制性的集权途径来解决，而不管集权措施所带来的效应如何。通过对以美国为代表的联邦制结构形式的分析可知，联邦制国家也存在授权原则的理论基础。美利坚合众国宪法导言宣称：我们合众国人民，为建立一个更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，规划共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由之赐福，特为美利坚合众国制定和确立本宪法。从美国宪法的文本可知对联邦进行规定的宪法是人民制定和确立的。因此，联邦从根本上也以人民的授权为根基。此规范为授权原则的存在提供了宪法上的理论基础。从十三州邦联宪法第三条款也可知联邦制中的授权理论基础，其说道：上述各州分别严肃地加入到一
9、个相互之间坚固友好的联盟中来，为了共同的防卫，为了各自自由的安全，为了他们相互的和共同的福利，将他们捆绑在一起以求得互相帮助，以反击就宗教、主权、贸易或者任何其他的借口对他们诉诸的武力，对他们或他们之中的任何一个或一些所进行的攻击或任何一种。从美国联邦宪法的内容来看，其仅仅规定了基本权利的底线，且除了“共和保障”之外，它对各州政府的具体形式少有约束，五十州成为权利保障和民主政体的独立实验基地。然而二十世纪前后，各州普遍限制议会或行政机构干涉地方政府的权力，并纷纷在州宪法中加入地方自治保障。各州宪法对于保障地方自治尤为重要。不管其地位如何，地方自治在历史上一直是美国的政治现实。托克维尔指出自由人
10、民的力量集中于地方社团，地方机构对于自由就象数学对于科学同样基本如果缺乏地方机构，一个民族或许仍能够形成一个自由政府，但它尚未具备自由精神。美国联邦制遵循了自下而上的权力逻辑。联邦的运作在理论上也是基于各州地方的授权。在实行联邦制的德国等也同样遵循自下而上的权力逻辑，具有地方自治的传统现实。德意志联邦共和国基本法第二十八条等对自治权的规定是表现之一，如规定各乡镇在法定限度内自行负责处理地方团体一切事务之权利，应予保障。各乡镇联合区在其法定职权内依法应享有自治之权。而在以地方自治为传统与现实，遵循自下而上的权力逻辑的联邦制国家，则纵向权力的架构中，则必定存在分权与集权的协调，高层级治理与低层级治
11、理等之间的关系。从形式上，此两层面的关系不属于等同关系，具有一定的位阶错落。而在具有位阶错落的不平等关系衡量上，在现有方法论的法治架构下，则必定逃脱不了比例原则这一公法上“帝王条款”的框架，如联邦集权与地方分权的关系、联邦治理与各州地方治理的权衡、联邦权的目的何在、联邦治理的效果是否显失均衡、联邦治理如何最小程度地干涉地方的自治事务等等。在具备授权原则的理论前提下，以地方自治为传统现实、遵循自下而上逻辑的联邦制结构形式中的纵向分权在本质上也具有比例原则的存在形态。（三）其他结构形式中比例原则的存在形态由于具有地方自治的传统，且遵循了自下而上的权力逻辑，比例原则在欧盟及联邦制结构形式的纵向分权中
12、具有一定的存在形态。比例原则的存在并非空穴来风，其具有深厚的理论基础与思想渊源。虽然现在比例原则在欧洲被奉为公法上的“帝王条款”，其发展经历了从德国的警察法，到整个行政法，再到宪法，再扩散至欧洲其他国家以及如今的在欧盟宪法中的确立的扩展过程，其在诸多领域得以广泛适用。比例原则在公法层面主要调整公权力与私权利不平等关系之间的平衡。但是比例原则的方法与思想却并非限于微观的行政执法等公法领域，其对于不平等主体（或层次）关系的平衡在方法等其他诸多方面也具有价值。比例原则也适用于不同层次纵向权力的架构等宏观领域。从权力纵向分配的架构来看，欧盟与联邦结构形式中的纵向分权中存在着比例原则。而通过将单一制等其
13、他结构形式与欧盟、联邦等在权力架构层次、地方分权等诸多方面在本质上予以比较分析发现，比例原则在邦联、单一制等其他结构形式的纵向分权中同样具有存在形态。首先，任何一种结构都存在着高层治理组织与低层治理组织，如欧盟与成员国、联邦与州、中央与地方等等。在纵向权力的分配上，各种结构形式在纵向权力的层次上具有一致之处。（见下图）高层治理 欧盟联邦中央低层治理成员国州 地方因此欧盟与成员国等高层治理组织与低层治理组织的关系具有相通性，同样存在比例原则所蕴涵的手段与目的之间的关系。其次，在欧盟与联邦制结构形式中比例原则的存在，一定程度上归因于权力的授予性。而在单一制等其他形式的结构形式之中也存在权力的授予性
14、，只是程度不同而已。（见下图）欧盟 联邦 单一制在A端，高层治理权力（或中央等）范围相对狭窄。而在B端，高层治理权力范围则相对宽泛。纵向分权的各种结构，虽然在形式上表现为单一制、联邦制等各种形式，但区别很大程度上仅在于纵向分权过程中集权与分权的程度存在紧密与松散之分。欧盟、联邦中存在自下而上的权力分配逻辑。在单一制国家，某些领域同样存在自下而上的权力逻辑，只是程度与形式存在差异而已，如单一制国家也存在地方自治、分权等制度内容。因此，集权分权在形式上的差异并不影响比例原则在其他结构形式的纵向分权中的存在。再次，比例原则的思想存在于任何法治逻辑下的纵向分权之中。比例原则的思想基础与法治思想是相一致
15、的。德国法学家奥托迈耶认为，比例原则系基于自然法的要求，对人权侵犯不可过度。现今德国学界仍大多数将必要性原则认为是法治国原则的一部分。也有学者认为，雅典的立法者梭伦早已对限度与过度的思想给予高度的重视，其哲学思想的要点是用一极短的语句来表示的，即：“别太过份了”。他将正义作为目的，将限度作为社会秩序的界线，使其成为以后立法者的楷模。亚里斯多德从内容结构上也阐述了类似的思想，他认为公平是违背比例相称的可能性之间的中部，“因为成比例就是中部,公平就是比例相称”。进而有学者认为比例原则某种程度上归属于正义思想。从比例原则的内容也可以看出比例原则以保障人权、限制公权力这一法治思想为内核，遵循由权利到权
16、力的自下而上的逻辑。因此，比例原则不仅存在于欧盟、联邦等结构形式之中，其在遵循法治的单一制等其他诸多结构形式中也具有独特的存在形态，只要该权力的纵向分配不是以自上而下的非法治逻辑来展开的。当然，由于权力的纵向分配受政治环境、经济结构、政治结构、政治文化、历史传统、民主问题及科学技术发展水平等诸多因素的影响，比例原则在各种结构形式之中的形态也存在一定的差异。当然也许有人驳斥在中央集权的单一制国家，由于遵循了自上而下的权力逻辑，则不存在比例原则。但是如有学者指出的，从实际情况来看，几乎每一种具体归纳都有例外。以单一制与联邦制为例，当今单一制度、联邦制的界限已愈来愈不明确，单一制借鉴联邦制的优点，联邦制采纳单一制的长处，都是常见的作法；而且，现有的联邦制国家，不论是纵向分权方式，还是从
