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1、9理论纠偏班民诉讲义（包含试题及答案） 何平2009年指南针理论纠偏班讲义-民事诉讼法何平第一部分 民事诉讼法的体系 一、掌握诉讼法的学习规律与特点 诉讼法是程序法，程序法的内容主要是程序性的，各个程序之间的主要关联是依时间先后呈流线性关系。所有的诉讼法，从整体上来把握，都可以描绘成一幅简单、明了的流程图。民事诉讼法也不例外。这个流程图可以先是一个简单的骨架，随着学习的深入，每个人都可以在它的每个节点上增添具体的知识点，它的内容会逐渐丰满，最后它可以形成一个包含几乎所有知识点的民事诉讼法归纳图表。掌握这个图表，就意味着掌握了民事诉讼法的基本内容。这种流程式的理解、学习、记忆方法，可以非常有效地
2、把诉讼法看似零散、内容繁多的知识点凝聚起来，串联成具有内在逻辑关系的图表，非常适于人的记忆。当学习完全部内容后，每个人都可以凭借自己的记忆最大程度地将下表填满，形成一个完整的民事诉讼法知识体系。 二、民事诉讼法的体系结构民事诉讼的一般理论诉讼与仲裁的关系 基本原则（辩论、处分、调解、检查监督） 基本制度（公开、两审、回避、合议） 主管（什么该法院管） 管辖（该什么法院管）管辖恒定 平等主体间的人身、财产 级别管辖 地域管辖 关系 诉讼引起的诉讼 中院管辖的案件 一般地域管辖 特殊地域管辖 协议管辖 合同案件 侵权案件 专属管辖 人民调解 仲裁 重大涉外 重大影响 最高院指定共同管辖合并管辖管辖
3、争议管辖异议 请添上各类管辖的具体种类、情形、处理方式。诉 诉的种类（确认、变更、给付） 本诉与反诉（提起反诉的条件、反诉的处理）诉讼标的与诉讼请求续：诉讼参加人当事人（民事权利能力与诉讼行为能力） 诉讼代理人 原告与被告的确定 共同诉讼 第三人 死者的名誉权 普通的 必要的 有独立请求权 无独立请求权 与精神损害赔偿 共同诉讼 共同诉讼 的第三人 的第三人 代表人诉讼 法定代理人：如何确定诉讼代理人 委托代理人：手续、权限、离婚案件的特别规定 请添上各种共同诉讼的构成要件、审理和裁判方式、共同当事人参加诉讼的方式、判决效力、代表人诉讼的构成以及不同第三人的诉讼地位。 分类：法律分类、理论分类
4、 证据的效力：证人证言、鉴定、勘验 不同证据之间的证明力民事证据 举证责任：举证期限、法院取证、举证责任倒置 无需举证的事项 证据保全期间：计算起点、在途时间、顺延 送达：直接、转送、推定、代收、公告、留置 原则 调解协议与调解书的制作法院调解 无须制作调解书的案件、笔录 及时判决的情形 应当组织调解的情形 提起：条件、方式 范围 期限财产保全 担保 先予执行 条件 范围 措施 担保（可以申请复议一次） 对拒不到庭的被告：拘传 对扰乱法庭秩序的：训诫、罚款、拘留强制措施 对妨害案件审理的：罚款、拘留 对拒不履行协助义务的：罚款、司法建议（拘传、罚款、拘留必须由院长决定。罚款、拘留的决定可以复议
5、） 起诉条件：原告、被告、诉讼请求 、主管和管辖 对起诉的处理：受理的处理、不受理的处理 审理前准备：起诉状和答辩状的提交、送达，调查、共同诉讼 普通程序 开庭审理：公开审理、当事人缺席、笔录、宣判一审程序 诉讼中止和终结：情形 判决和裁定：事项、可否上诉或复议 适用简易程序的案件 简易程序 简易程序的特点 转换 上诉的提起：期限、方式 二审程序 上诉案件的处理：维持、改判、发回重审，遗漏当事人、反诉、新证据 一般规定：一审终审、审判组织、审限 选民资格案件：起诉日与审结日，管辖，合议制特别程序 宣告失踪、死亡案件：条件，公告期，撤消 认定民事能力案件：管辖、撤消 认定财产无主案件：管辖、公告
6、、撤消 启动方式：自行提起、申请、抗诉审判监督程序 再审的条件 再审的处理：程序、审理法院 条件：无其他债务纠纷、可送达督促程序 支付令或驳回：关系明确否，15日发出 异议：异议终止、不异议支付令生效 条件公示催告程序 止付与公示催告 申报与除权判决 执行依据与管辖：种类、一审或与一审同级财产地、被执行人所在地或财产地 执行异议：审查与处理、复议执行程序 裁定不予执行的情形 执行措施 执行中止与终结 管辖：合同与侵权、协议管辖、答辩、合资合作与资源开发的专属管辖涉外民事诉讼 送达：条约、外交、使馆代送、代理人代收、国内机构邮寄、公告 财产保全：监督 仲裁：才山保全的法院、不执行的理由 （涉外诉
7、讼中提交答辩、上诉、保全后起诉期限都为30日。） 三、围绕民事诉讼法律关系理解民事诉讼法律制度 民事诉讼法律关系是指法院与诉讼参加人、诉讼参与人以及其他人之间围绕民事诉讼的展开而产生的权利义务关系。在这一关系中，人民法院和当事人是主体，人民法院处于主导地位，当事人之间则讲究地位的平等和权利义务关系的平衡。所有的制度，都围绕着在充分尊重当事人处分权的前提下，确保人民法院审判权的顺利行使而展开。 当事人之间是平等的两肇关系。无论处分还是诉辩，都要讲究平衡。 法院的的裁决围绕案件审理的有序进行和案件的公正解决而作出。实例：什么裁定可上诉、什么裁定、决定可复议、什么裁定、决定是终局的，与法院的裁决所针
8、对的事项对是否实质上影响了当事人的合法权利有关。第二部分 民事诉讼法的重点理论问题 一、基本原则（一）辩论原则辩论是在人民法院的主持下，当事人双方有权在诉讼的整个进程中就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，相互进行反驳和答辩。辩论只发生在双方当事人之间，代理人可以代理当事人参与辩论。（二）处分原则1只有当事人与类似当事人的人才有处分权，其他诉讼参与人不享有处分权。2当事人的处分权是相对的、有限的，必须在法律规定的范围内行使，并且人民法院代表国家对当事人的处分权的行使进行监督。3当事人的处分权的内容包括自己所享有的全部民事实体权利和民事诉讼权利。（三）法院调解原则1、调解的原则。自愿和
9、合法2、那些案件适用调解，那些案件不适用调解，那些案件必须先调解。调解规定第2条：下列案件不得适用调解：(1)特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；(2)婚姻关系、身份关系确认案件；(3)其他依案件性质不能进行调解的民事案件；(4)执行案件，但在执行中存在和解。3、调解的程序。4、调解的效力。 二、诉（一）诉讼标的与诉讼标的物：诉讼标的是一种实体法上的权利义务关系，而诉讼标的物则是民事权利义务关系所指向的对象。任何一个案件都具有一个特定的诉讼标的，它作为诉的要素，是任何一个诉都不可缺少的；但并不是所有的案件都存在诉讼标的物，例如，在确认之诉或者变更之诉中就经常没有诉讼标的物。（
10、二）诉讼标的与诉讼请求：诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，诉讼请求则是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的，要求法院作出特定判决的要求。在原告起诉之时，诉讼标的就已经特定化，在诉讼过程中诉讼标的是不允许任意变更的；但是基于同一个诉讼标的，当事人在诉讼过程中可以增加或者减少诉讼请求。（三）诉讼标的与诉的理由：诉的理由与诉讼标的同属诉的要素，诉讼标的是争议的民事法律关系；诉的理由是原告起诉的原因事实和法律依据，包括原因事实、法律依据两方面。（四）诉的分类 分类的标准是：诉讼请求的内容不同。1、确认之诉：是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。根据当事人请求的
11、目的的不同，确认之诉又可以分为肯定的确认之诉和否定的确认之诉两种：肯定的确认之诉，又称积极的确认之诉是指当事人请求法院确认其主张的法律关系存在的诉。例如，请求法院确认与对方当事人之间存在合同关系、收养关系等。否定的确认之诉，又称为消极的确认之诉是指当事人请求法院确认其主张的那个法律关系不存在的诉讼。例如，要求法院确认与对方之间不存在婚姻关系、收养关系、买卖合同关系等。2、给付之诉：是指原告请求法院判令被告履行一定的民事义务的诉。但是需要考生注意的是：给付的内容既可以是财产，也可以是行为。如果是行为，则既可以是作为，如赔礼道歉；也可以是不作为，如停止侵害。3、变更之诉：也称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或者消灭既存的某种民事法律关系的诉讼。本诉与反诉1反诉的概念：是指在诉讼中本诉的被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。反诉也是一个诉，所以首先要符合诉的一般条件。但需着重指出的是：反诉不能超过诉讼时效，不能想当然地认为：本诉在诉讼时效之内，反诉也自然在诉讼时效之内；本诉超过诉讼时效的，反诉不一定就超过了诉讼时效。2反诉的要件：(1)当事人条件：反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告。两诉当
