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1、婚姻法专家完全解读新婚姻法第一部司法解释一个月前，北京大学婚姻法专家马忆南教授参加了最高法院为制定新婚姻法司 法解释召开的研讨会， 会上争论得很激烈。 一周前拿到最高法院正式颁布的新婚姻法第一部 司法解释，她很爽快地打出了 9 分的高分。她说：“最高法院司法解释在婚姻法框架内往最好方向做了最大努力。 既没有越权解释， 秉承了立法原意； 又在不违背法律原意的基础上尽可能做了好的努力， 这在很多条文中都能 体现出来。 这种努力甚至让我感到它可能弥补现行婚姻法的不足。 法律很概括， 给出的空间 比较大，可以有多种解释，这就看解释者的把握能力以及倾向。司法解释很有学问，这部司 法解释采用了文义解释、
2、法意解释、 目的解释以及适当的扩张或缩小解释， 我觉得做得很好。 一个月前讨论时争论得很激烈，现在看来吸收了不少我们的意见。 ”婚姻法从未出现“包二奶” “包二奶”并不就是重婚对于社会公众极为关注的“包二奶” 是不是重婚问题，马忆南解释说， 新婚姻法通篇没 有出现过一回“包二奶”或者 “包二爷”字样， “包二奶”并非一个法律概念。婚姻法上确 切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居” 。此次司法解释梳理了“有配偶者与他人同居” 的重要概念。 “有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、 稳定地共同居住。 ”须具备 5 个条件： 与婚外异性 （同性不算） ；不以夫妻名义；
3、时间上持续； 状态上稳定；共同居住。本来讨论中，有学者提出，同居应当限定有“共同居所” 。但是大 多数人认为， 共同居所是一个证据， 可以有力地证明双方的同居关系， 但是不能要求一定要 有共同居所，否则太严格了会导致一些同居者“漏网” ，法律打击面太小，老百姓可能不同 意。共同居住既可能是有两人单有共同居所，也可能在一方家里。马忆南说， 有配偶者与他人同居概念的界定非常重要， 它划清了两个界限： 与重婚的界 限；与通奸的界限。 好多老百姓误以为有老婆的人与别的女人同居就是重婚， 其实这两个不 同概念涉及到罪与非罪的“大是大非”问题。重婚是刑事犯罪，要受到刑事处罚；而有配偶 者与他人同居只承担民
4、事法律责任， 它是法院判决离婚的法定情形， 无过错方可以据此要求 损害赔偿。“包二奶”情况很复杂，有的情况下构成重婚，有的情况下只是非法同居。重婚要求双 方是以夫妻名义同居，一定要有外在表象特征：如以夫妻名义申报户口、购买住房、举行婚 礼等，只要不以夫妻名义对外，就不构成重婚。马忆南认为，重婚一定要缩小打击面，不能 对所有的“包二奶”都予以刑罚打击。婚姻法并不禁止婚外恋法律的手不要伸得太长通奸只是偶尔地与婚外异性发生性关系，不承担民事责任，在婚姻法上没有什么后果。 婚姻法上没有通奸或者婚外恋的概念。 法律并不调整婚外恋、 第三者插足， 法律并不禁止通 奸，那是道德调整的范围。马忆南说，我们应该
5、清理一下观念，法律的手不能伸得太长。法 律意识的增强是件好事， 人们景仰法律， 但不能迷信法律。 对法律的过分迷信将导致法律万 能论，从而忽略其他更恰当的社会控制力量的替代作用和价值， 比如道德。 最后导致的是法 律滥化、 丧失权威性。 人们总是希望用法律来创造社会秩序， 而结果是我们可能创造的只是 法律条文而非社会秩序。 作为立法者、 司法者以及学者， 一定要在民众的情绪冲撞下保持清 醒：法律不是万能的，尤其是人类私生活领域，法律不可取代道德的作用。 如果道德的东西 非让法律来取代， 管的效果肯定不如道德好。 道德是通过说教和舆论来实现控制的， 法律是 以强制力做后盾的， 就是要强行让你这样
6、做或者不让你这样做， 不管你内心是否服气。 法律 管得太多的时候， 人们就会丧失很多个人自由， 不自由的社会是一个很不宽松的社会， 会产 生很多问题。 对通奸、 第三者插足法律为什么不管？法律要给人们留下一个私生活空间。“通奸、第三者插足是不道德的 ”，这肯定是一种主流道德规范。 但能否上升为法律， 要看它是 否是全社会公认的一种具有社会支撑效果的公共道德准则，立法者应该非常苛刻地去选择、 清理。 对通奸进行惩罚恐怕并不是全社会共同的道德认知， 非要上升为法律， 就成为立法中 的道德霸权主义了， 法律只是实现了部分人群的话语霸权， 对很大一部分不认同而又不能不 遵守的人来讲就是不公平的。证据法
7、应该否定捉奸取证尊重隐私权并非鼓励“包二奶”为了离婚，为了过错赔偿能得到支持，不少人选择了“捉奸取证” 。一位妻子带着一帮 人，半夜时分突然回家， 打开门拍下丈夫与第三者的裸体照片。目前很多法官对这样的 “捉 奸取证” 是采信的， 他会据此判决离婚并要求丈夫向妻子支付过错赔偿金。但是马忆南表示， 即便是在自己家捉到奸情取到证据， 她认为法官也不应该鼓励和采信。 所有“包二奶” 的人 恐怕都不会明目张胆地举行婚礼， 不捉奸你又让她用什么方式取证？但是不能因为证据收集 困难就对法律进行扩大解释，而加重对过错者的打击。很多法律条文都是无奈中的痛苦抉择， 保护这个群体的权利可能会损害另一个群体的权 利
8、。比如夫妻一方享有对配偶的身份权利， 但另一方同时也有隐私权和自主支配自己身体的 权利。 当私生活的隐私权与配偶身份权发生冲突时， 法律就要考虑哪种权利位阶更高、 更需 要保护？马忆南认为，私生活的隐私权要高于配偶身份权，这并非鼓励“包二奶” 。哪种权 利退让， 是根据社会可能付出的代价作出的取舍。 从现代社会权利结构来看， 最基本的人权 是人的尊严和自由，这是文明社会的基石。你破坏了它，你要付出的社会成本就会很高。证据法正在制定之中。马忆南说，如果证据法能够否认这种“捉奸”取得的证据，社会 就不会形成捉奸风气。首部婚姻法司法解释还有什么问题没解释到最高法院表示，考虑到婚姻法规定的新制度及新内
9、容很多，原有的司法解释需要清理、 重新研究， 如要制定全面、 系统的司法解释， 需调查研究婚姻法实施后出现的新情况新问题， 也需要总结婚姻法实施后的审判经验， 短期内难以出台。 而实践中许多问题又急需解决， 因 此，最高人民法院将对婚姻法分批作出司法解释。马忆南教授认为， 新婚姻法还有很多方面需要给出司法解释， 比如夫妻财产关系， 这里 面的问题很多。 新婚姻法列举的共同财产的范围很小， 需要司法解释回答很多问题： 如知识 产权收益算夫妻共同财产， 仅是指已经取得的收益， 还是也包括可期待收益？可期待收益如 何评估、分割？这在夫妻离婚分割财产时都成了问题。包括在已经出台的这部司法解释中， 又出
10、现了一些需要解释的概念： 比如夫妻双方因日常生活需要， 任何一方有权决定处理共同 财产， 什么叫“日常生活需要” ？这部司法解释未涉及性暴力问题，强迫性行为是否算家庭 暴力？由于我们不承认婚内强奸， 那么遭到配偶强迫性行为的人是不是可以请求损害赔偿？ 它是不是家庭暴力？如果现实中真有这样一个案子起诉到法院， 法官就是拿着这部司法解释 也难处理，怎么判都麻烦：判赔，似乎没有法律依据；不判赔，似乎又缺乏妥当性。新婚姻法只有 51条，而德国民法典亲属编就有 600 多条。 51个条款是不可能达到精密 程度的， 因而我们只能过多地依赖司法解释。 马忆南说， 如果我们在立法时就很完善严密的 话，可能就不
11、会指望最高法院出台一部又一部的司法解释了。殴打家庭成员构成家庭暴力新婚姻法多次提到“家庭暴力” ，但概念很模糊。司法解释做了一个界定，将“家庭暴 力”限定为一种作为的方式，即殴打、捆绑等伤害到家庭成员身体和精神的行为。其实家庭暴力还有不作为的方式，如言辞侮辱、不给予适当衣食、 患病不给治疗、 居住 上的歧视性待遇、几个月不理不睬等。 48 届联合国大会通过的消除对妇女的暴力行为宣 言中，将对妇女的暴力定义为三方面：身体暴力、性暴力和心理暴力。最高法院考虑到中 国国情及取证困难等因素， 对此很严谨， 回避了心理暴力等问题， 对家庭暴力采用了狭义解 释。经常性、持续性地以不作为形式伤害家庭成员不是
12、家庭暴力，但却构成虐待。“夫妻忠实”条款不可诉新婚姻法第 4 条“夫妻应当互相忠实， 互相尊重； 家庭成员间应当敬老爱幼， 互相帮助， 维护平等、 和睦、文明的婚姻家庭关系” 是一个宣言性的条款， 这是新婚姻法的宪法类条款， 它本身是不可诉的， 这一点专业人士都知道。 司法解释想提醒老百姓， 不能单独以这条规定 提起诉讼告妻子或丈夫对自己不忠实， 但可以与有关离婚、 过错损害赔偿的条款一起援引提 起离婚诉讼。扩大了事实婚姻的范围司法解释扩大了对事实婚姻的承认范围，对1994年 2月 1日前的事实婚姻都承认，很宽松，非常符合中国国情。在此之前，司法实践中对事实婚姻的认定很苛刻，凡是 1994 年
13、 2月 1 日民政部婚姻登记管理条例公布实施后不补办结婚登记手续的，都不承认是事实 婚姻；对 1994 年 2 月 1 日前的也限定好几个阶段，区分为非法同居和事实婚姻。中国有很 多不办理结婚登记的事实婚姻，什么都符合结婚的实质要件，惟独就缺登记这个形式要件， 这样的民情下对事实婚姻太严厉， 法律对老百姓的保护是不周到的， 事实婚姻当事人因婚姻 而既有的利益和可期待的利益都得不到了。 因为不认定为事实婚姻， 就不能按离婚处理， 只 能按解除非法同居处理， 结果是大不一样的： 离婚就要按夫妻共有来分割财产； 而同居就不 享有夫妻财产分割的权利， 一方死亡另一方还不能以配偶身份继承财产， 这对于事
14、实婚姻中 的弱者一方损失太大了。 而且他们的子女还是非婚生子女， 虽然法律地位上非婚生子女等同 于婚生子女， 但是现实中存在着事实上的歧视。 事实婚姻本身就是以夫妻身份生活， 而且已 经持续了若干年， 如果一概否定他们婚姻的合法性， 这是非常残忍的。 如何判断一部法律是 “善法”还是“恶法” ，就要看是否保护了大多数人的利益，是否体现了对弱者的关怀。 善法一定是以权利而不是以义务为本位的， 它表现出对老百姓私生活的尊重， 体现了立法的 “宽容、理解、理性”的人文关怀。当事人及其近亲属可申请宣告婚姻无效请求权人的范围越宽，表明国家对婚姻的干预越多； 越窄，表明干预越少。从对私权的 保护来说， 有
15、权请求宣告婚姻无效的人范围不应太宽。 除重婚案件可以由基层组织申请宣告 无效外，其他无效婚姻的请求权人只限于当事人和近亲属。婚姻无效不可调解宣告无效婚姻是一种国家意志的体现， 当事人意志参与不进来， 只要有符合婚姻法规定 的无效婚姻的情形（如重婚等 ）就要被判决无效，这是不可商量的，不让双方调解，法院 说了算。有关婚姻效力的判决一审即生效，是不可上诉的，体现的是一种司法权力，这在外 国也是一样的。 但是无效婚姻中涉及财产分割和子女抚养部分是可以调解的， 这是私人权利。因受胁迫而缔结的婚姻可以申请撤销对于胁迫，德国法解释为“恐吓和威胁” ，我们解释为“威胁和强迫”比较准确。对于 受胁迫而缔结的婚
16、姻， 请求撤销的时间为结婚登记之日起一年， 这是一个除斥期间， 而不是 诉讼时效是一年。因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫的当事人本人。撤销必须经过法定程序无效婚姻或可撤销婚姻并不是当然无效， 必须经过婚姻登记机关或者法院依法宣告无效 或撤销。人民法院根据当事人的申请， 依法宣告婚姻或者撤销婚姻的， 应当收缴双方的结婚证书 并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关。 由于存在既可由法院又可由婚姻登记机关宣 告无效或撤销婚姻的“双轨制” ，这样的规定是很细致的，以避免留下后遗症。同居双方财产按共同共有对待这是一个飞跃。 过去的司法解释规定， 解除非法同居关系， 就按民法上的一般共有处理。 民法上的共有有两种：一种是按份共有； 一种是共同共有。按照按份共有， 弱势一方的份额 肯定少， 而共同共有不分份额平等共有。 现在司法解释第一次将同居双方的财产关系确定为 共同共有，即在财产问题上将双方关系等同于夫妻关系， 有利于保护弱者， 这
