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1、有关股权转让的四个常见问题第一部分 股权转让协议的效力根据我国合同法第124 条的规定，“本法分则或者其他法律没有明 文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最 相类似的规定。”以及第174 条的规定，“法律对其他有偿合同有规定的， 依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。因此可以说，在股 权转让当中，除了公司法关于股权转让的特殊规定外，在合同效力认定 问题上，仍是主要适用合同法的相关规定。比如说像买卖合同司法解释第3 条第1 款，“当事人一方以出卖人 在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不 予支持。”这个条款对于股权代持所涉及的转
2、让问题就有适用的余地。例如在股权代持法律关系中，显名股东将其代持的股权向第三人转让， 由于显名股东并不是真正意义上的股权所有者，显名股东签订的股权转让合 同是否有效呢？从商事交易便捷的角度来看，还是应当认可股权转让协议的 效力。此时，如果隐名股东（实际股东）以显名股东无处分权为由主张合同 无效，根据买卖合同司法解释第3 条的规定，该转让合同并不因显名股 东无处分权而导致合同无效。至于显名股东因自行对外转让股权或者在公司股东内部进行股权转让，所导致的隐名股东的损失，应当根据他们之间股权代持的法律关系进行相应的赔偿，在内部进行追究。根据前述司法解释，隐 名股东不能以显名股东不是真正的权利人，无法对
3、股权进行处分为由，主张 股权转让无效。在股权转让协议的效力问题上，有几类特殊的问题在这里和大家分享一 下。第一种是在股权转让过程中没有办理工商登记或者股权转让批准手续， 这样的股权转让合同其效力情况如何？实际上我们大家都知道，特别是做过 商事争议的律师都有这样的经验：商事法律本身要保证交易的快捷和便利。 因此很多商事行为法律后果都是以认定为有效作为原则的。只有将商事行为 认定为有效，才能更好的保障交易的安全；对于有效的商事行为产生的其他 后果，则通过另外的法律途径予以救济。因此，股权转让合同签订后，即使 签订后尚未没有办理工商变更登记，但由于办理工商登记只是股权转让的附 随义务或者后续义务；因
4、此，没有办理工商登记并不影响股权转让合同的效 力。根据我国合同法的规定，依法成立的合同自成立时生效。如果转 让方或者公司拒绝或者尚未为受让方办理工商变更登记，那么受让方可以请 求转让方以及公司共同为自己办理相应的变更手续。现在在中外合资、中外合作经营企业中，原则上股权发生变动仍需要商务部门批准；在办理批准手续之前，股权转让协议的效力通常认定为合同成立但未生效。现在关于股权变动是否需要批准的问题，根据企业处于自贸区内还是自贸区外有所区别。在自贸区内，根据全国人大常委会的授权，商务部门暂停实施股权转让的批准，换句话说，就是由核准制改为备案制。但在自贸区外发生的中外合资、中外合作企业的股权转让，仍应
5、由商务部门进行审批。如果最终这类合同确定地无法得到商务部门的批准，受让方可以基于这样的事实主张解除合同。请大家注意，能够“解除”的前提，我们从法律语境下来考虑这个问题，一个合同能够被解除，一般是指已经生效并对双方产生拘束力。这是关于没有办理工商变更登记或者没有办理批准手续情况下股权转让合同的效力问题。第二部分 企业国有股权转让合同生效的特殊要件。这块相对比较特殊，根据我国企业国有资产法第54 条的规定，“国有 资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直 接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转 让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集
6、产生的受让方为两个以上的，转 让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照中华人民共和国证 券法的规定进行。”根据这个规定，对于国有产权，原则上应当在公开的产权 交易场所，采取招拍挂的方式进行。现有的多起最高人民法院公报的案件，因为 没有采取公开的招拍挂的方式，或者没有采取进场交易而是直接采取场外交易的 方式进行，最终法院会否认股权转让协议的效力。法院会认为这样的交易方式会 损害国家或者社会公共利益，可能导致国有资产流失，进而认定股权转让行为无 效。比如在最高人民法院公报 2010 年第 4 期上刊载的巴菲特投资有限公司诉 上海自来水公司投资建设有限公司股权转让纠纷案中，上海市第二中级
7、人民法院 就认为，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序 保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、 社会公共利益受损。最终，法院确认巴菲特投资有限公司不能取得上海自来水投 资建设有限公司所持有的光大银行的股份，双方之间因股权转让是采取场外交易 而非进场交易，因此股权转让协议无效。应该说这种涉及到国有产权的股权的交 易，交易过程还是需要适用特别的制度，也应当遵循这种特殊的程序规定。下面我们再看一类特殊的股权转让：就是有特殊资质的公司发生股权转让， 公司的资质是否会受到影响。这里面经常会涉及到的一个法律术语叫“以合法的 形式掩盖非法的目的”。这
8、类股权转让也常常发生争议。比如一个公司取得了采矿权或者说它有一个建设用地使用权或者滩涂使用 权，而公司的主要资产就是这种采矿权或者建设用地使用权或者滩涂使用权。这 个公司的原股东大部分或者全部地把自己的股权转让给案外人，这种转让会不会 被认为是“名为股权转让实为采矿权或者建设用地使用权或者滩涂使用权的转 让”？这个对股权转让效力是否会产生影响，在实践中经常发生争议。有几起案 件都是经过最高人民法院二审或者再审审理的，这里面的裁判思路相对来说也是 比较统一的。简单一点，可以概括为“桥归桥，路归路”的裁判思路。这样的裁 判方式实质上还是尊重公司的独立主体地位，将公司与股东分开来看。从主体上 讲，股
9、东有它自己独立的股东人格，无论股东是自然人还是公司。而股东设立的 公司也有它自己独立的法人人格。因此，如果公司的股东将他所持有的公司的全部股权对外转让，而公司的 主要资产就表现为采矿权或者建设工地使用权。那么采矿权和建设用地使用权并 不因为公司股权全部发生了转让而变更性质，它仍然是在公司名下。换句话说， 原股东把股权转让给新股东之后，公司的主体并不因为股权转让而消灭。既然公 司的主体并不因为股权转让而消灭或者发生实质性地变更，它依然是一个依法设 立的企业法人，新的股东只是取代原股东的地位而成为公司股东。所以说这种采 矿权、探矿权、滩涂使用权、海域使用权等这样的一些资源类的权利，并不因为 股权转
10、让而发生变更，它仍在公司名下。既然公司仍然是之前的公司，是一脉相 承延续下来的，因此这些权属的性质也仍然没有发生变化。即便原股东将股权全 部转让，新股东受让全部股权后，对公司进行更名，前后也仍然是一脉相承延续 下来的公司，因此不发生“名为股权转让实为特许权转让”的问题。所以说对这类公司而言，这种股权转让的行为发生之后，公司的资质、公 司所拥有的特许经营权并不受到影响。比如最高人民法院在湖南的一起案件中认 为，经过两次股权转让，公司的两个原股东将他们的股权全部转让给新股东，但 是公司原来所拥有的浅水湾项目建设用地使用权始终登记在这家公司名下，这个 建设用地使用权并没有因为股权转让而发生权属的变更
11、或者流转。因此，并不能 因为股权的全部转让而认定实际上属于“建设用地使用权”的转让。在实际股权转让过程中，还可能发生这样一种情形：即因为股权转让造成 或者可能造成公司股东人数超过公司法规定的50 人的限制，这样的股权转 让是否有效也经常发生争议。现行公司法已经取消了有限责任公司必须由两 个以上股东设立的限制，承认一人有限责任公司。在 1993 年通过公司法的时候，当时规定有限责任公司必须由两名以 上的股东设立。后来就有这样一起案件：这个案件发生在上海。上海文龙农贸市 场经营管理有限公司经过股权转让，成为久光公司的唯一股东。对于这样的归一 性股权转让是否有效呢？毕竟当时的公司法不承认一人有限责任
12、公司。最终 经过审理，法院还是认可了股权转让的效力。法院认为，关于股东人数限制的规 定虽然适用于公司存续期间，但该当时公司法并未禁止公司股东通过股权转 让使公司股权集中于一人；上海文龙农贸市场经营管理有限公司受让久光公司全 部股份后，也可以通过再次对外转让、改变企业性质或者解散公司等方法处理其 后续事务，并不当然导致久光公司成为只有一人股东的有限责任公司。换句话说， 法院认为有限公司由两个以上股东发起设立的规定属于“管理性”强制规范，而 非“效力性”强制规范。同样，如果因为股权转让使得股东人数超过50 人的限制，也应当作类似 的理解。例如，河南省辉县市纺织公司有 100 多人持有股权证，原告是
13、职工股 东之一，诉请法院确认自己的股东资格，一审法院以如果确认原告的股东资格， 将造成纺织公司股东人数超过50 人为由，拒绝确认原告的股东资格。但二审新 乡市中级人民法院对该案进行改判，对超出50 人限制的股东仍予以确认股东资 格。我自己也遇到过这样的案件。苏州下面有一个县级市，原叫吴江市，现在改 为吴江区。这个地方有一个国医药业公司，也是从国有企业改制而来。公司职工 股东有170多名，工商局显名登记的股东只有5 人。最后经过多次股权转让， 这些职工股东究竟跟在哪一个显名股东后面，没人能弄得清楚，公司自己也是一 笔糊涂账。但由于职工都持有股权证，最终对于股东资格，法院均是予以确认的。 所以说，
14、如果公司有50 名股东，其中一个股东将他的股权分别向多人进行转让， 经过转让，必然使公司股东人数超过50 人，但并不因为超过50人股权转让就 无效。股权转让仍是有效的。但工商登记部门作为主管机关，可以责令公司进行 改正，以使得公司股东符合法定人数。这里面还有一个特殊问题在于公司解散之后，公司股权还能否进行转让。这也是我们在处理实务过程中遇到的问题。委托人需要并购一家被吊销营业执照 的公司。为什么需要并购呢，因为这家企业还有一些土地、房产等资产。如果直 接购买厂房、土地等资产，则需要对目标公司进行清算注销，将土地、厂房登变 更到股东名下；再从股东这里购买这些资产，这里面涉及土地、厂房的多次流转，
15、 税务成本很高。但由于目标公司已经被吊销营业执照，再和我们公司进行合并， 会不会涉及到法律的禁止性规定。从股权的权能来看，股权包含的一项特殊的权 能叫剩余财产索取权。既然是一种权利，它就必然代表某种利益。换句话说，解 散后的公司可能仍有价值，这种情况也很常见。公司解散清偿债权人的债务后， 公司可能仍有剩余价值，这种剩余价值仍应归属于股东。解散后公司股权仍可能 具有价值，既然具有价值，就应当允许其进行流转。从法律层面上看，没有任何 一部法律规定禁止解散后公司股权的流转。事实上我们还找到了这样一份规范：江苏省工商行政管理局在2012 年的 时候还专门发布这样一个规定，叫被吊销营业执照的公司股权变更
16、登记规范 （苏工商注【2012】458号）。第1 条就明确规定，“被吊销营业执照的有限公 司股权发生变更的，可以向登记机关申请办理变更登记”。只不过，它需要同时 向工商登记部门登记备案清算组的成员。这种股权如果进行受让的话，受让人也 应当替代原股东的身份，成为清算组的成员，可以开展清算活动。这里面有一个 概念需要弄清楚。公司发生解散事由后，不能再开展经营活动，它的法律属性称 之为清算法人，只能开展与清算相关的活动。但是股权转让本身并不是公司的行 为，它是股东的行为。公司的股权是公司股东的，而不是公司自己的。另外，即 便是目标公司发生解散事由后被并购，也不影响对于解散后清算工作的开展。因 为公司合并中必然包含对被合并公司的清算。换句话说，当目标公司被吊销营业 执照后，通过股权转让的方式进行合并仍需要开展清算工作。这种清算工作与一 般意义上的解散后清算并无冲突。因此，发生解散事由的公司的股权仍可以进行 转让。
