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1、民间文学艺术法律保护模式的选择 摘要民间文学艺术是特定民族或者世代居住于同一地域的特定群体在长期共同生活和劳动中不断创作、积累而产生的宝贵文化遗产，具有极高的文化、经济和政治价值，亟须对其进行法律保护。其法律保护模式的选择是该领域当今最具争议的问题之一。通过对版权保护和特殊权利保护两种主要法律保护模式的客观比较可见，其间并不存在根本差异，仅有具体保护路径之别。民间文学艺术在保护客体、保护目的、保护方式等诸多方面与传统版权客体具有较大差异，特殊权利保护模式能够更为充分地体现民间文学艺术的保护需求，为较优选择。此外，在民间文学艺术法律保护制度中应当融入公法性质的保护手段，并整合商标法、反不正当竞争
2、法等其他保护方式，以求实现对民间文学艺术的全面保护。关键词知识产权民间文学艺术版权保护特殊权利保护民间文学艺术保护法民间文学艺术（TCES/EoFs）是人类最宝贵的精神财富和文化遗产，是各个民族赖以彰显其个性的最重要特征。对民间文学艺术的保护，关系到各个不同民族生存和发展的根基，也关系到国家文化凝聚力的形成和延续。遗憾的是，我国乃至世界各国对民间文学艺术的法律保护问题至今都存在着关于权利性质、权利主体、保护模式等方面的争议，遑论促进民间文学艺术的发展了。其中，法律保护模式问题不仅直接影响国家的立法，而且关涉其他争议问题的解决。有鉴于此，笔者将从分析民间文学艺术本身的特点入手，提出有关我国民间文
3、学艺术法律保护模式的立法建议。一、几个相关概念的区分民间文学艺术的概念界定是一个必须首先明确的问题。在有关规范性文件中，对民间文学艺术有几个十分相似的概念：“民间文学艺术表达”、“民间文学艺术作品”。这几个概念分别在不同的法律文件或场合出现，各有所指。“民间文学艺术”这一概念的规范性解释，首先出现在1976年世界知识产权组织（WI-PO）和联合国教科文组织（UNESCO）共同制定的发展中国家突尼斯版权示范法（以下简称突尼斯示范法）中。突尼斯示范法将“民间文学艺术”定义为：在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品。从
4、这一概念的界定上可以看出，“民间文学艺术”实际上指的是“民间文学艺术作品”，即包含着“民间文学”这一特定要素的一种作品。正是从这一点出发，突尼斯示范法将其归入版权范畴内进行保护。1977年关于建立非洲知识产权组织班吉协定（以下简称班吉协定）也对“民间文学艺术”作了界定。其附件7第46条将“民间文学艺术”定义为：一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、技术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与作品。这是关于“民间文学艺术”最为宽泛的规范性定义，其外延几乎与传统意义上对“民间文学艺术”的理解相同。班吉协定在1999年的修订中将这一定义限缩，表述为：由社区或满足社区愿
5、望的个人创造或传承，体现传统艺术遗产特色要素的产品，包括民间传说、民间诗词、民歌和器乐、民间舞蹈、宗教仪式中具有艺术表达形式的庆典活动以及民间艺术产品。显而易见，立法者认为并非所有形式的传统意义上的民间文化都可以得到法律的保护，因此受到法律保护的民间文学艺术必须具备作品的一般特征，即具有表达形式。而没有表达形式的传统民间习俗等，则难以在同一法律体系内受到保护。至于“民间文学艺术”、“民间文学艺术作品”两个概念的关系，当置于两个层面上来认识。首先，在规范性文件上，两者是可以互换通用的，如突尼斯示范法中的“民间文学艺术”其实就是指“民间文学艺术作品”。其次，在理论层面上，“民间文学艺术”可以泛指一
6、切具有传统文化艺术遗产特征的客观存在，外延大于“民间文学艺术作品”，而“民间文学艺术作品”仅是“民间文学艺术”中具有作品特征的那一部分，它排除了传统民俗等不具表达形式的那一部分。“民间文学艺术表达”是WIPO和UNESCO于1982年制定的保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款（以下简称示范法）和WIPO于2006年发布的传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）所使用的一个概念。“民间文学艺术表达”的内涵是：由具有传统艺术遗产特征的要素构成，并由某一国家的一个群落或者某些个人创制并维系，反映该群落之传统艺术取向的产品。WIPO在知识产权与传统文化表达小册子中列举了“
7、民间文学艺术表达”的特征，意在强调一些不具有作品特征的包含着民间传统的客观存在也应当包含其中。因此，“民间文学艺术表达”的外延大于“民间文学艺术作品”，与理论层面上的“民间文学艺术”几近重叠，但仍应是其下属概念。这三个概念尽管有所差别，但在WIPO或UNESCO的一系列规范性文件以及各国的立法实践中，并没有作严格区分。因此，笔者仍倾向于在理论探讨时统一使用“民间文学艺术”一词，并认为，它指的是由特定区域的社会群体或特定民族集体创造、体现该特定区域的社会群体或特定民族的特定品质或文化的代代相传并不断发展的具有一定表达形式的文学、艺术成果。二、民间文学艺术法律保护模式之争议民间文学艺术应当给予保护
8、，对此国际社会已经达成共识。但是，对于是否应当给予知识产权保护，以及应当给予何种知识产权保护则各执一词，这源于各方对民间文学艺术不同的认识和利益诉求。（一）国内外立法实践1.国际立法实践保护文学和艺术作品伯尔尼公约（以下简称伯尔尼公约）是最早涉及民间文学艺术知识产权保护规定的国际公约。其第15条第4款规定：“（a）对于作品未曾出版，作者身份未详，但却有足够理由推定该作者系本联盟某成员国国民的情况，该成员国可自行以立法指定代表作者的主管当局，以便在各成员国中保护及行使作者的权利。（b）按本款作出上述指定的本联盟成员国，须以书面声明将此事通知总干事，详细开列被指定的主管当局的全部情况。总干事应将此
9、声明立即通知本联盟所有其他成员国。”但该规定十分原则，不便操作，实践中鲜有利用者。1961年10月6日在罗马通过的保护表演者、录音制作者和广播组织公约（以下简称罗马公约）和1996年12月20日WIPO通过的世界知识产权组织表演和录音制品条约（WPPT）都将民间文学艺术纳入了邻接权保护体系中。这对伯尔尼公约的保护是很好的补充。但由于邻接权制度只能直接保护民间文学艺术的演绎人，对民间文学艺术的保护仍存在严重缺陷。1982年生效的班吉协定和1999年2月24日通过的关于1977年3月2日关于建立非洲知识产权组织班吉协定修改协定（以下简称新班吉协定）都涉及民间文学艺术的直接保护。新班吉协定对班吉协定
10、做了大量修改，但两者在保护模式上是一致的，都将民间文学艺术视为一种特殊作品而规定了一些特别条款，主张在版权法体系中对民间文学艺术进行保护。与上述国际公约和地区性条约所采用的版权保护模式形成鲜明对比的是，WIPO和UNESCO所制定的有关保护民间文学艺术的文件都采取了特殊权利保护模式，即将民间文学艺术与版权客体作品两种客体作区分，在版权体系之外另行立法，保护民间文学艺术。其中，示范法和传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）为了区分作品与民间文学艺术，还特别使用了“民间文学艺术表达”一词来彰显其保护对象。除了国际公约外，世界各国对民间文学艺术的立法保护情况呈现出一个特殊局面。世界上大多数发展中国
11、家尤其是广大的非洲国家都以立法的形式保护民间文学艺术，而在发达国家中则鲜有以单独立法的形式明确保护民间文学艺术的。只有英国以类似伯尔尼公约规定的方式，将民间文学艺术和匿名的未出版作品归为一类进行保护，但这并不意味着发达国家不保护民间文学艺术。有些国家通过判例或者商标法、地理标志制度、反不正当竞争法等对民间文学艺术进行保护，如澳大利亚1995年通过的澳大利亚商标法第161-183条所专门规定的证明商标制度成功地保护了部分民间文学艺术产品。也有部分国家制定相关的行政法，如日本、韩国、白俄罗斯、立陶宛等国都有专门保护非物质文化遗产的法律；俄罗斯、西班牙等国的法律中也有相关内容。2.国内立法实践我国对
12、保护民间文学艺术的立法工作一直都有所关注。1990年9月7日通过并于2001年修正的中华人民共和国著作权法（以下简称著作权法）第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”虽然国务院至今没有作出规定，但著作权法这一条文表明了我国立法者在当时已经意识到了民间文学艺术与作为著作权保护对象的作品之间的差别，而没有贸然将其在版权法中进行规定。这也就为我们现在认真思考民间文学艺术的法律保护模式预留了空间。1982年颁布的中华人民共和国文物保护法和文化部1984年颁布的图书、期刊版权保护试行条例、国务院1997年颁布实施的传统工艺美术保护条例等法律法规也在保护民间文学艺术中发挥着重要的
13、作用。其中，传统工艺美术保护条例规定了国家保护传统工艺美术的原则、认证制度、保护措施、法律责任等，是有关民间文学艺术保护方面的重要文件。除此之外，云南、贵州、宁夏、浙江、江苏、福建、安徽省淮南市、云南省丽江市等地方也相继制定了一些民间文学艺术专项保护的地方性法规和规范性文件。另外，在实践中我国还通过商标法保护民间文学艺术，有关民间文学艺术的地理名称可以注册为证明商标，如将“景德镇”、“青田石雕”和“虫草青稞酒”等具有民间文学艺术特色的地理标志注册为证明商标，受商标法的保护。（二）特殊权利保护与版权保护之争依据上述国内外立法实践，学术界一般认为关于民间文学艺术的保护模式有版权保护、特殊权利保护、
14、邻接权保护、商标法保护（地理标志保护）、反不正当竞争法保护等几种。其实，在这些模式中，邻接权保护的对象并不是民间文学艺术，而是民间文学艺术传承人的传承活动，这种保护模式不能作为直接保护民间文学艺术的选择模式。商标法保护（地理标志保护）和反不正当竞争法保护等只能在市场环境中从一个侧面发挥作用，如地理标志保护只能在市场竞争中保护注册了证明商标或者地理标志的民间文学艺术，防止“搭便车”行为；反不正当竞争法只能赋予权利人在市场环境中排除不当竞争行为的权利，不能规定权利人的积极权利，而不正面确定权利人的权利内容，就无法准确认定他人的行为是否属于不正当竞争行为。简言之，商标法和反不正当竞争法都属于辅助性的
15、保护手段，保护民间文学艺术的主要的、基本的制度要么是特殊权利保护，要么是版权保护。因此，民间文学艺术法律保护模式之争实质上就集中在特殊权利保护与版权保护这两种模式的选择上。所谓版权保护模式就是将民间文学艺术作为版权法所规范的作品的一种，在版权制度中对其进行保护的模式。最初对民间文学艺术进行保护时，许多国家都选择了版权保护模式。我国1990年制定著作权法时，也认为对民间文学艺术的保护应放在版权体系之中。多年来，国内不少学者主张采用此种保护模式。这些学者大都认为，民间文学艺术与版权的客体具有契合性，民间文学艺术表达与作品有很多共同点，如都是人类的文化创造，都具有某种程度的独创性，都有某种表达形式，等等。这些学者认为，保护民间文学艺术的主要目的是防止创作主体遭受精神和物质上的双重侵害，保障双重利益的实现，这与版权制度的权利内容是一致的。总而言之，持这种观点的学者认为版权体系本身具有相当的包容性和发展性，鉴于民间文学艺术与版权客体之间的相似性，通过对版权制度的适当调整完全可以将对民间文学艺术的保护纳入版权体系之中。特殊权利保护模式是指将民间文学艺术与作品区分开来，根据民间文学艺术的特点，在版权体系之外构建一个新的法律保护体系。示范法、传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）等示范法规或草案都采用了这种保护模式。国内也有不少学者主张采用这种特殊权利
