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1、李拥军：从“人可非人”到“非人可人”：民事主体制度与理念的历史变迁 admin 发表于： 2007-11-12 16:24 点击：1036 从“人可非人”到“非人可人”：民事主体 制度与理念的历史变迁对法律“人” 的一种解析1李拥军法律上的“人”与法律主体是同一概念，它在法律中具有最基础性的意义。在民法中当然也不例 外，正如日本学者田中耕太郎先生指出，“私法中最基本的概念是人。”2任何一部民法典如果缺少 了人的概念，其权利义务将规定得毫无意义，“因为一切权利均因人而设”。3法律中的人和现实中 的人并不是一一对应的，法律中的“人”是指具有法律人格，享有法律权利能力的一切实体，4它具 有超越于现实
2、中血肉之躯活体自然人的规定性，它是基于现实生活在法律中的一种抽象，正如马 克思所说：“人格脱离了人，自然就是一种抽象”。5在民法中，具有血肉之躯的现实中的人在法律 上被称为自然人，因为任何民事法律都由它而立，为它而在，所以，自然人当然是民事法律“人”的 主体。但它又不是民事法律“人”的全部，法律中的“人”终归是立法者基于现实的需要的一种抽象 或虚拟，因此，民事主体的范围在不同的历史阶段是不相同的。在前现代社会，大量的自然人被排斥 在法律之外，被剥夺了法律人格，因而无资格被称为法律中的“人”。在现代社会法律不但恢复了所 有自然人作为法律人的资格，而且基于保护这些现实中的人的需要，还将那些在生理上
3、根本不可能成 为人的实体，也赋予了法律人格，从而使其成为了法律中的“人”。因此，纵观民法的发展历史，我 们不难看出，民事主体的制度和理念正经历了一个从“人可非人”到“非人可人”的发展历程。一、对“人可非人”的否定自然人的完满 考察民法的历史，罗马法是不能忽略的。在古罗马的前期和中期，法律确立的是一种不平等的身 份等级制度，法律主体仅限于“家父”，“家子”（包括家庭内的妇女，卑亲属、奴隶）对外均没有 法律人格。家庭内部就象一个有主权的政治单元，其中家父握有统一的至高无上的权力，称为家父权（mancipatio）。梅因在其古代法中这样叙述到：“古代罗马法禁止在父权下之子和父分开 且持有财产，或者（
4、我们宁可说）绝不考虑子有主张一种个别所有权的可能。父有权取得其子的全部 取得物，并享有其契约的利益而不牵涉到任何赔偿责任。”6“父对其子有生死之权，更毋待论的， 具有无限制的肉体惩罚权；他可以任意变更他们的个人身份；他可以为子娶妻，他可以将女许嫁；他 可以令子离婚；他可以用收养的方法把子女移转到其他家族中去；他并且可以出卖他们。”7家父对 其子女尚且如此，对待奴隶更不必说。“根据市民法规则，奴隶什么也不是”，8所以在早期罗马法 上，奴隶被视为家族的财产，正如法学阶梯所定义的奴隶那样：“奴隶是根据万民法的制度，一 人违反自然权利沦为他人财产的一部分”9。也如凯尔森所评述的：“奴隶在法律上不是人，
5、或者说 是没有法律人格的，意思就是说并没有能使这个人的任何行为有资格成为义务或权利的法律规 范。”10虽然到了罗马社会的后期，随着社会的发展，罗马法逐渐确认了一些有关奴隶的解放制度（包 括自愿解放和法定解放），家父的主宰权力逐渐受到削弱，子女、妇女的主体身份也日益受到广泛承 认，但这仍与现代意义上的自然人平等的观念和实践相去甚远。因为，“一方面，家族观念还没有完 全退出法律思想领域；另一方面，个人主体性应予区别对待的思维贯彻于罗马人的思维中，血亲关系、 性别、身体健康状况，社会身份和职业、宗教、国别等都在某种程度被看成是主体性差别的合理性理 由，这种主体性差别的处理使原始家族宗法观念支配下的单
6、一主体结构转化成区分不同等级的个人群 体的分裂主体结构。个人因这样那样的差异，在法律上影响到他的主体地位。”“因此，一些学者认 为，罗马法这种最初的个人意识，与真正意义上的个人主义思想相差甚远，罗马法的个人主义，还停 留在社会技术而不是价值认识阶段，并不是后世的统一自然人制度的思想基础。”11因此，总览罗马 法的全貌，“人可非人”仍然是它的民事主体制度和理念的总体基调。社会发展至封建社会，封建经济关系取代了奴隶制经济关系，社会中个人的身份等级发生了变化， 奴隶已经由被完全否定了权利义务的客体变为了享有一部分权利义务主体的农奴或农民。教会法在重 新解释罗马法后，注入了一些平等或个人自由意志的理念
7、。但农奴并不是真正意义上法律“人”，最 大程度上也只能算准法律“人”或准民事主体。因为农奴并没有完全摆脱对封建主的人身依附，他们 在法律上虽享有一些权利，不能象奴隶那样被任意体罚或杀害，但他仍属于领主的财产，在人身上没 有自由，须受领主支配，也可被当作财产转让或出卖。教会法虽然也反对奴隶制度，认为一个基督徒 以另一个基督徒为奴隶是一项罪恶，但它又不反对世俗中的压迫。“神父们的普遍观点是：人类本质 上的平等是人类的天性尚未被罪败坏以前的理想时代的事情，随着人的败坏，人类社会的条件就使得 对一些人的奴役成为必需。”12因此基督教的平等思想从没有在世俗法律中实行过。故总体而言，18 世纪以前的社会仍
8、然是一个身份型的社会，民法中的“人可非人”的基调并没有彻底改变。随着资本主义的兴起，市民社会的壮大，经历了文艺复兴和启蒙时期思想的洗礼，个人主义、主 体平等的思想的熏陶，加之资产阶级革命的催化，到了19世纪，近代民法获得极大的发展，而这种发 展首先表现在对古代民法主体不平等的否认和对所有自然人格的恢复上。1804年的法国民法典第8条 规定：“所有法国人均享有私权”，这一规定引申出一个重要含义：有资格成为法国民法上的法律主 体的是一切法国人。奥地利民法典第16条规定：“在法律规定的要件之下，每个人皆能够取得权 利”，该法典在平等对待本国人和外国人的基础上，最先提出了“一般性权利能力”。从此“权利
9、能 力一律平等”被作为人法的核心得以确立，并成为近代民法的三大原则的基础。1900年的德国民法典， 以权利能力来表述民法人的概念，认为自然人是平等的“自然状态的人”，权利能力属于每一个具有 自然人特征的实体。正如一位学者对德国民法典评述的那样：“人与人的区分不再是基于他相对于自 然或他人任意作为的能力大小，也不是他在国家或家庭中的位置，人与人的区分现在直接建立在他的 自我属性上面：他的年龄、他的精神状态，以及他的习性。”13瑞士民法典同时使用“人格”和 “权利能力”两个概念，并在11条中规定所有人都享有平等的权利能力。至此，传统民法中的“人可 非人”的制度与理念得到彻底否定，一切自然人都被赋予
10、平等的人格，这种一切自然人的权利能力平 等的思想一直延续至今，是现代民法的理论基石。二、“非人可人”的确立非自然人实体的人化在一切自然人被赋予法律人格、“人可非人”的制度和理念被彻底否定的同时，近现代民法又开 始了“非人可人”的历程，即不但生物学意义上的人被赋予了法律中人的资格，不具有任何生物学意 义上的非自然人实体，基于立法者的需要也被赋予法律人的资格，取得了民事主体地位，从而加盟进 法律“人”的行列。这表现在以下诸方面。（一）团体的人化法人主体资格的确立古代罗马社会毕竟是简单商品经济下奴隶制的社会形式，经济性的团体尚不普遍，因此在罗马法 中法律主体的基本形态仍然是自然人。虽然在当时也存在着
11、一些团体，如城市、乡村、宗教团体、船 业团体、商业团体等，但在“罗马法及罗马法学家看来，团体仍然是数目众多的人，它只是在对外与 第三人的民事关系方面，才被认为是统一体。团体的财产，与其说是从组成团体的自然人中独立出来 的财产，不如说是他们的共有财产。因此团体的法人人格只是处于萌芽状态。在这一时期，罗马法还 不可能建立起系统的法人制度。”14笔者认为，现代意义的法人之所以能成为独立的法律主体，其根 本所在是它具有独立于法人成员的财产，并能独立地以其财产承担责任，而这时一些团体尚不能做到 这一点，因此它们并不是真正意义上的法律“人”。进入封建社会的中后期，随着海上贸易的进一步发展，12世纪初，在意
12、大利的自治城市中出现了 一种被称为“海上协会”的股份公司，它不仅有自己独立的财产，而且有了自己的代表机关，每个入 股人仅以自己的投资承担风险，并按比例分取利润。此后，随着商品经济的进一步发展，又产生了一 种“柯曼达”式的合伙，这种合伙区分了有限责任合伙人和无限责任的合伙人，从而产生了有限责任 公司的雏形。15世纪末，在尼德兰和英国先后出现了各种商业公司。随着16至18世纪的西欧各国的资 产阶级革命和19世纪的工业革命的深入进行、资本主义生产关系日益得到确立和巩固，这种与商品经 济相适应的经济实体便普遍存在了。它的优势在于，它能使公司的财产与出资人财产相分离，使公司 承担全部责任，使出资人以投资
13、额为限承担有限责任，从而最大程度地降低了投资人的风险。这是它 发达的根本原因。现实生活中存在这种实体并不意味它就一定得到法律承认，就象现实中的人并不都被罗马法承认 为法律中的“人”一样。在这个问题上法律对法人的承认也是滞后的。1804年的法国民法典，由于强 调个人权利为本位，奉行原子式人的存在方式的理念，加之害怕教会势力利用团体形式进行复辟，所 以该法典没有赋予法人的主体地位。但当法国民法典忽视团体的时候，法国的习惯法却接受了它，结 果，1807年，法国在制定商法典时，终于在技术性上认可了商业组织的主体资格，随后，在1867年制 定的有关股份公司的法律，也确立了股份公司的法人地位。最早系统规定
14、法人制度的法典是德国民法 典。它在第一编将法人列为专章专节，并对法人的成立、登记、法人机关、破产等事项都做了详细规 定。这个法人制度体系被后来的瑞士、日本、意大利、旧中国、巴西等国所仿效。至此，法人正式成 为法律中的“人”，它与自然人一并享有权利能力和法律人格。非人化的团体被抽象成“人”，实属 现代法律的一大创举，这极大地扩大了法律中“人”的范围。正如日本学者星野英一先生指出的那样， “人的集合体（团体）、财产的集合体通常被定为法人。可以说，这种情形也显示出所谓法律 人格是意味着并不一定与人性有联系的法律上的特别的资格。”15（二）自然人生命的延展胎儿和死者的人格的争论传统理论认为法律中的自然
15、人一般是指生物学意义上的人，它既是一种有生命的活体，它又是一 种始于出生、终于死亡的过程性的存在。例如俄罗斯联邦民法典第17条第2款规定“公民的权利能力 自出生之时产生，因其死亡而终止”。我国台湾地区民法典第6条规定：“人之权利能力始于出生、 终于死亡”。我国民法通则第9条规定：“公民从出生时起到死时止，具有民事权利能力，依法 享有民事权利，承担民事义务。”又如德国民法典、意大利民法典、日本民法典虽然只规定人的权利 能力始于出生，并没有明确规定终于死亡，但从生物学的角度推断，一般也认为自然人的权利能力终 于死亡。随着现代人权理论的发展，为了保护自然人权益的需要，在现代民法中，单把人的生命的存
16、在视为法律主体的制度与理论正在受到挑战，从自然人的活体出发，其生命形式正在获得延展，以至 于无生命的胎儿和死者都被抽象成法律中的“人”，成为某些法律关系的主体。这种理论与实践在许 多国家已经获得了实质性的确立。1、胎儿的人格。早在罗马法中就有关于对胎儿利益保护的规定，如规定：“关于胎儿的利益，视为已经出生”。 16但这种保护是有限的，仅限定在保留继承份场合。17法国民法典也作了类似处理，其725条规定： “必须在继承开始生存之人，始能继承。因此下列人不得继承：1、尚未受胎者；2、出生时未成活的 婴儿。”第906条：“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存 在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”德国民法典也承 认对胎儿在继承上的预先保护，其第1923条第2项规定：“在继承开始时尚未出生，但已孕育的胎儿， 视为在继承开始前出生。”因为以上的规定仅限于对胎儿取得受赠和取得遗产的权利，因此，法学界 的主流观
