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1、论“大调解”的去司法化中国ADR理想模式探讨重庆市南岸区人民法院 陈 浪 吴晓静“大调解”是最近几年我国社会治安综合治理领域几近制度化的一种新机制，指多方面协同努力促成矛盾纠纷及时化解，维护社会和谐稳定。它是一种有一定中国特色的ADR Alternative Dispute Resolution，起源于美国的解决争议新方式，直译为“解决争议的替代方式”，意指“纠纷的非诉讼解决”。，与“马锡五工作方法” 一般称作“马锡五审判方式”，是以抗日战争时期在陕甘宁边区从事司法审判工作的马锡五同志命名的一种司法工作方式，一般认为其实质或精髓是走群众路线，用群众容易接受、群众方便参与的方法就地解决纠纷，说服
2、教育则是其主要工作方法。一脉相承。如何有效发挥大调解的积极作用并避免其副作用，值得认真研究。本文着重从人民法院与大调解关系角度探讨这个问题，基本结论是目前大调解的一大基本动向强调人民法院在大调解中的作用需要再斟酌。一、“大调解”的背景、意义与要求近年来，我国已进入社会矛盾多发期，影响社会稳定的各种矛盾层出不穷，化解难度越来越大，需要执政党调动一切积极因素全力应对。在这种时代背景下，多部门多主体参与的矛盾纠纷大调解机制就应运而生，被各地各级党政领导所倚重和期待。这种机制的意义至少可以归纳为两点：其一，政治意义它是执政党的一件大事，当然也就是执政党领导下的各个方面共同的大事；其二，现实意义现在的诸
3、多矛盾纠纷确实有赖于多方面协同配合才能解决。不难预见，大调解将作为当前以及今后一个时期我国一项重要的社会治理机制而存在。正因如此，有必要探讨如何才能使这种机制更好地发挥作用。调解是我国不少机关和机构的重要工作方法，人民法院、仲裁机构、工会、妇联、消协等等都经常采用。作为与原有调解机制不同的新机制，大调解需要满足两个基本要求：其一是“大”，即参与调解的主体众多；其二是“整体化”，即参与调解的各主体之间不是各自为战、互不关联，而是为着一个共同的目标努力解决同一个问题。二、“大调解”的几种基本工作模式在大调解中起组织核心作用或者说主导作用的单位或机构如何设定，其与其他调解主体之间的基本关系如何安排，
4、此即大调解的工作模式问题。目前各地实践中出现了三种大调解工作模式。1、“共同参与”模式。即不论各参与单位以何种理念或名义参与大调解，在实际运作中都不存在一个居于核心地位的组织协调单位，各单位基本上是各自为战，只在“确实需要”与其他方面沟通时才沟通。显然，这实际上并不是真正的“大调解”，既无新意，也无实质性内容。2、行政主导模式。即由某个现成的或者专设的机构充当大调解网络的核心单位、牵头单位，这种机构可能挂的是事业单位牌子，或者是“综治办”之类难以归类的牌子，但做的事情具有比较明显的行政意味，故其单位性质不影响这里所做的归类。例如，在全国率先建立大调解体系的江苏南通市全市9个县（市、区）均设立了
5、“社会矛盾纠纷调处中心”，均为“党委政府直属正科级事业单位”，具有矛盾纠纷分流指派、调处调度、调处督办、“一票否决”建议和渎职责任追究五大职权，“实体运作、规范运行”，其行政意味显而易见。 中共江苏省委研究室：东方经验：人民内部矛盾的“大调解”，求是杂志2010年第15期，第45页。众多报道显示，这种模式运行效果不错。3、司法主导模式。即由人民法院充当大调解网络体系中的主导单位。四川或许可以作为这方面的典型例子。按四川高院刘玉顺院长的说法，该省的大调解实施意见在全国率先提出了“发挥人民调解的基础作用、行政调解的职能作用、司法调解的主导作用”；他认为，“人民法院的工作性质和司法具有的强制力特征决
6、定了司法调解在大调解工作体系中起着承上启下、承前启后的主导作用”，“肩负着对人民调解、行政调解的指导、支持和帮助职能”，其作用“更体现在不断创新机制，推进三大调解的有效对接上”。 刘玉顺：推进“大调解”工作体系让“东方经验”绽放异彩，http:/ 刘奇葆:构建“大调解”工作体系促进和谐四川建设，http:/ 参见广东高院课题组：关于完善诉讼与非诉讼矛盾处理衔接机制的调研报告，载法律适用2010年第8期，第47页。需要指出的是，各地大调解相关文件中无不强调对大调解实行“党政统一领导”，由党政重要领导甚至主要领导挂帅，但这与本文所讨论的由哪个主体充当大调解网络体系中起组织、协调、串联作用的主导者是
7、两回事。大调解属日常性工作，挂帅领导不可能对具体案件都起到主导者作用，其虽有可能对个别特别重要案件亲自抓，但那毕竟是特例。三、法院参与大调解的利弊分析冷静客观地分析人民法院参与大调解的利与弊，对于整个大调解工作的顺利推进乃至更深广的层面都有重要意义。 从法院角度分析积极参与大调解，对法院而言，有利之处大致有三：1、表明政治态度，完成政治任务。促和谐保稳定既然已成为党和政府一项中心工作，那么积极参与大调解自然也就成为人民法院一项政治任务。这可能是推动法院在大调解中起作用的最大动力。2、参与中心工作，提升自身地位。近年来，随着维稳压力日益增大，以解决矛盾、化解纠纷为固有职能的人民法院日渐成为各级党
8、政所倚重的一支重要力量，为了更加“有位”，自当更加“有为”。3、合力解决纠纷，化解案件压力。近年来人民法院案多人少的问题日渐严重，迫切需要找到某种途径来化解案件压力，而参与大调解、争取通过大调解的合力机制来增大办案力量，就是被寄予希望的途径之一。不利方面则大致有二：1、任务可能加重。参与大调解之后，法院所要解决的纠纷就不仅限于法院受理的案件，还会包括原来由其他主体负责处理的纠纷，甚至还包括萌芽状态的纠纷（这是大调解核心理念“关口前移”的题中之义）。在这样的纠纷处理体系中，由于法院工作人员身份的特殊性，他们几乎必然地会被寄予厚望，被要求或者被期待“充分发挥作用”。因此，法院参与大调解之后，很可能
9、非但不能减轻自身办案压力，反而担子更重。2、地位可能尴尬。就非由法院主导的大调解而言，其网络体系的重心必然在法院之外，所使用的基本工作方法也不是法院独家之所长（这一点后文还有详述），因此法院实际上只能起到一个有力帮手的作用。 四川的实践就是一个典型例子。在该省，大调解工作体系“由党委、政府统一领导，政法综治机构综合协调”，“各级都由党政主要领导挂帅，综治委牵头协调，将调解纳入综治工作考核”（参见前引刘玉顺文）。在我国现行体制下，大调解要做大，基本上也就只能做到这个样子。在这样的大调解体系中，该省法院尽管力图在大调解中发挥“主导作用”，实际上也只能说是“主力”而已。再以前述江苏南通的实践为例，南
10、通市县两级多个法院如何与具有大调解方面“五大职权”的“党委政府直属正科级事业单位”社会矛盾纠纷调处中心相处，也是个颇费思量的问题，唯一的解决办法或许就是让它们分处两个体系而不必“相处”。而那种真正由法院主导的大调解，运作起来会面临更大困难，“被主导”的调解参与主体未必有足够的能力甚至未必有足够的自觉性去接受法院主导、完成调解任务，而限于经费来源、管理权限等因素，法院实际上很难对此加以制约、扭转。可见，参与大调解可能使法院陷于一种吃力不讨好的境地，可能会有更高的曝光率，但未必比以前更受人尊重。由上述可知，法院参与大调解的三点有利之处中有两点都仅具理论可能性，在实践中都很可能转化为相反的效果，这就
11、导致参与大调解对法院而言说起来很美，做起来很难，利大弊大很不好说。正由于此，各地法院实际动静不一。 从全社会角度分析法院参与大调解，对全社会而言，其好处可以归纳为两点：1、使法院与其他机关、组织之间能够形成更为密切、便利的联接、协作关系。2、团聚了全社会主要的纠纷化解能力，能够将其用于以调解这种温和手段解决那些棘手的社会矛盾。这确实很有意义。对于那些容易酿成大事影响稳定的纠纷，及早采取有效措施加以控制、化解无疑是上策，为此，往往需要不惜代价。就此而言，将法院乃至其他相关主体拉进大调解队伍都无可厚非。但值得注意的是，我国目前的大调解其初衷或基本理念不是要针对那些少数的、特别棘手的纠纷，而是想要建
12、立一种常态的、普遍采用的甚至具有主流意义的纠纷处理机制。就此而论，则将法院拉入大调解的上述两个好处最多只剩下一个半。更重要的是，将法院拉入这样一个大调解队伍，其代价可能是巨大而沉重的。首先，这种大调解体系可能损害人民法院的独立性、超然性。法院是国家治理体系中一个相对独立的部分，在我国宪法及法律体制内，人民法院的日常工作也具有比较显著的独立性，尤其与行政机关和其他社会组织之间没有经常性的、牢固的、共同指向的职能联系。这种独立性保证了法院的超脱地位，使其在处理与行政机关或其他社会组织有密切联系的纠纷时可以免受因关系紧密而带来的困扰，从而确保公正审判。然而，法院参与大调解势必使其在日常工作中与若干行
13、政主体、社会组织之间形成“战友”、伙伴关系，从而可能动摇、损害人民法院的独立性、超然性，也未必符合宪法、法律对人民法院的定位。其次，这种大调解体系的运作成本会较高。行政机关内部之间、行政机关与社会组织之间通常具有或多或少、或近或远的联系，这种关联性是与生俱来的，是制度设计的结果，因此，它们之间沟通、协调起来相对容易。而法院与行政机关之间以及与社会组织之间由于立法定位上的区隔，如果要将它们揉合到大调解体系中去协同运作，将需要额外的、较大的体系化成本。大调解体系要得以顺利运行、发挥实效，就必须有效实施体系内的指挥、调度、考核、激励与惩戒，这些都需要花费成本，在有法院参与的场合，成本会更大，甚至会难
14、以实际运作。其三，可能不那么受人注意但可能更加重要的是，让法院参与大调解可能给我国法院乃至我国法治化的整体前景带来损害。这一点需要详细一些的分析。1、这种大调解可能造成我国法院工作目标和职能定位的漂移、模糊。大调解的目标，是解决纠纷，维护稳定，是一种结果论的范畴，以“能否了事”为考量；这与人民法院的职能定位非常接近，但并不相同，因为按照我国宪法、法律及各国普遍接受的法制观念，法院的基本职能是在个案处理中适用法律，是一种规范论的范畴，以“应该如何”为判断。尽管，尽力促成这两者之间的接近、融合是强调“两个效果”相统一的题中之义，但二者之间的区别毕竟是不能抹杀的。过分强调法院的调解职能，甚至将法院这支队伍纳入“大调解大军”去“统一调度使用”，有一种危险，就是法院的裁判职能会在无意间被弱化，法院会逐渐离开自己的裁判“本业”去想办法“了事”，并习惯于以此为主要甚至基本的工作手段， 2010年6月召开的全国社会治安综合治理工作会议指出，全国法院牢固树立“调解优先”理念，强调“在审判工作中全面推行全员、全程、全面调解”。参见“北大法意”转载“中国普法网”的通讯：最高法：树立调解优先理念 推行全方位调解，http:/
