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1、债法总则与中国民法典的制定兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位崔建远清华大学法学院 专家 核心词: 债法总则中国民法典/赔礼道歉/恢复名誉/消除影响/人格权祈求权 内容提纲: 债不一定都具有财产性,侵权行为引起侵权责任，侵权责任关系就是债。侵权行为法独立成编不影响其债法性。制定中国民法典,有必要和也许设立债法总则。恢复名誉、消除影响的祈求权宜作为人格权祈求权。Notalliain ae th naurof prryThliabilitoftrfls intheonceptof relatio of cedian debts to.Ioes ot hrmthentre otot to have
2、heactristc of properywheterhe lawf o s proiddsthe ependen st theiviCode ornottis necessary nd osibl t dsignthe indndentsectio hegnelicpes o cretsd ebs i CiilCode of .R.hn. te rights fclimg ehaiitationoftaon and eimnation oftive eftsshould prde a thrgt of lim oed n the cegor ofhumandity. 在制定中国民法典的过程中
3、,环绕着应否设立债法总则的问题展开了剧烈的争论。否认论者觉得,侵权行为产生责任,而不是债,侵权行为法独立成编，脱离了债法体系;合同法也独立成编,无因管理和不当得利作为准合同，归属于合同法。这样,债法已经被肢解,债法总则自然无设立的必要了。看来,若赞成设立债法总则,必须回答与评论侵权行为能否引起债?侵权行为法独立成编与否使之脱离了债法体系？侵权行为法、合同法各自独立成编与否就在实质上肢解了债法?无因管理和不当得利归属于合同法与否科学？为了清晰,也为了增强说服力，至少须做如下工作：一是针对否认设立债法总则的观点进行评论，分析其中存在的问题;二是从正面阐明设立债法总则的必要性和可行性；三是阐明设立债
4、法总则也存在若干逻辑问题；四是在立法论的层面讨论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位。 一、侵权行为法独立成编与否使之脱离了债法体系? 否认论者觉得，侵权行为法独立成编使之脱离了债法体系，并如下述理由作为支撑:1债是财产关系，债权必须具有财产性,而侵权行为引起的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性,故侵权行为法不属于债法;2.债的同一性理论是债与责任合一的理论根据,侵权行为引起的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的规定;责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴；4.将侵权行为看作债,从法律关系上说混淆了义务与责任的区别;老式债法通则已经远远不能合用于侵权责任。对此,笔者
5、分析与辩驳如下: (一）债的关系并非一律为财产法律关系 债果真均为财产法律关系吗？无论是从债的本质规定看,还是在民法发展史上,抑或在近现代民法的立法例上,答案都与否认的。 一方面,从债的本质及界定看,债无必须是财产法律关系的规定。在古典时代的罗马法中，人们并不注重债的财产性,而是关注债抽象的潜在约束的观念。 1在原始社会中财产是不当什么的,被注重的只有债务;2债是应承当履行义务的法锁;债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。 这种法锁,既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系。法学阶梯就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制
6、度履行某种给付义务的法律约束。”在现代,一般把债表述为，特定当事人之间得祈求一定给付的法律关系。5 既然未把债特别地界定为财产法律关系，那么，如何解释债在如今大多具有财产性的现实呢?笔者觉得,债系法锁,具有法律的拘束力,其内容为债权债务。这些都决定了它天然地具有债权人可以祈求债务人交付一定物、支付一定金钱等效力，它合适成为财产流转的法律形式,从而使它具有财产性。在商品经济乃至现代市场经济的条件下,债基本上体现为财产法律关系。同步，债也天然地具有下述功能:根据商定,一方免费地协助另一方看护孩童;根据商定,一方在：0至:30不跳迪斯科;按照商定,甲公司为乙公司免费地培训技术人员;等等。如果非得规定
7、债具有财产性,这些关系就因无财产内容而不属于债的关系,而在现代法制上,除了债的制度，尚无其她法律制度及规则得它们具有法律拘束力。如此以来，这些至少是一部分人必需的社会生活关系因无相应的法律制度保障而效力削弱,以至于它们得不到遵循。其后果极为严重。 社会生活丰富多彩，财产关系不能替代一切。在人们越发注重精神感受和满足的今天,特别如此。当相对人之间的社会关系在某些领域无财产性，却又需要受到法律的强制力拘束和保护时,债显然是其抱负的法律形式之一。如果我们把债仅仅局限于财产,就是忽视社会生活对于法律的需求和决定作用，作茧自缚，减少债的功能,缩小其合用范畴。上述事实和理论反证出下述道理：债的法锁拘束力及
8、其债权债务的体现形式,使得债合适成为财产关系的法律形式,而非因债为财产关系的法律形式才使得它具有法锁拘束力,由债权债务构成。犹如人具有抽象思维的能力，使得人可以进行民法分析,而不是由于人进行民法分析才使得人拥有抽象思维的能力。如果颠倒前因后果，就会得出这样荒唐的结论：所有权关系为财产关系的法律形式，也应当具有法锁的拘束力,以债权债务为内容。恐怕没有一种法律人会有此观点。这表白,债必为财产法律关系之说,有本末倒置之嫌。 另一方面,从债的初期形态考察，债无必须为财产法律关系的本质规定,甚至并非财产法律关系。罗马的债(ligatio）所保存的特点使人联想到波及人身依从关系的原始观念。扣押人质是体现原
9、始债特点的形式。人身为债的履行承受着实际的责任约束。债保存着为履行给付责任而设立抽象的潜在约束的观念，其逻辑成果就是对债务人躯体的执行(在十二表法中可以见到这种执行的残酷性),这是对多少有所对抗的债务人躯体的执行。 在人类文化史发展的初期,债权纯正体现为债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。 债法的标的，在其来源时期，也可以说是债务人的人身,由于债务人必须为债权人实行行为。 8在第一期,在不履行债务时,债务人常常将其整个人身(全人格)置于债权人的权力之下。最初，债权人简朴地杀戮债务人以满足复仇感情，后来进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动,或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目
10、的。尽管有这种进步,但从整体看来,仍未脱离人身责任的范畴。 9在只有到法律规定一方面应当以支付“罚金(pona)”或“债款(cni或rescredia)”,仅在以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才干通过执行方式对其人身采用行动的时候，债才第一次获得了新的意义,即财产性意义。 10 第三,在近现代的民法上，无财产性的债仍有其存在的价值。近代法律，不仅没有必要将债权的标的限定于金钱价值,并且尚有将债权的标的范畴扩大到所有领域的规定。日本民法明文规定，从立法上解决这个问题。一方面不能否认社交礼仪中赠送往来的金钱价值，她方面也不容许拒不承认无法用金钱估算的无形利益，特别是以人格利益为标的的债权
11、的成立(例如，终身定期金债权,道歉公示债务）。虽然近代法律扩大债权的范畴，但另一方面也产生财产性质淡薄的债权。随之而来，使法律关系与道德关系难以截然分开，双方有反复交错的关系。 12法国民法典规定，除另有商定外,委托无报酬（第1986条）。德国民法典直接把委托规定为受托人为委托人免费解决事务的关系(第66条）。和解有时即为无财产性的关系（参见第79条）。有些无名合同,双方商定为免费,所引起的债亦无财产性。德国出名债法权威卡尔拉伦茨有关债权一般都具有现实的财产性的观点，就表白了她承认非财产性的债权类型。（二）债的同一性并非侵权行为法归属于债法的障碍 否认论者指出,债的同一性理论,正是对债与责任不
12、加辨别的理论根据所在，也是债的关系法体系构成的理论根据所在。侵权行为引起赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等侵权责任，不再仅仅限于损害补偿,于是它不具有债的同一性，因此，侵权行为法不应归属于债法。 对此，笔者持不批准见。债的同一性理论的含义为，在债发生变更、移转等情形时，债的关系不失其同一性，其法律效力仍旧不变，不仅其原有利益及多种抗辩不因此而受影响，就是其附属权利（如担保)原则上亦仍继续存在。 14显然，该理论是在揭示债在发展变化过程中,处在不同阶段的体现形式不同的债互相之间的关系,并且是在肯定它们之间具有质的同一性，只是其体现形式不同而已。该理论与否合用于侵权行为场合呢?需要进行类型化的分析。在
13、侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的状况下,侵权行为实行前的法律关系为绝对权关系，其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系，并非债的关系与侵权责任关系的关系,不具有质的同一性,不存在合用债的同一性原理的余地。在这里，以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性，不合逻辑。 在侵权行为人不法侵害债权的状况下,侵权行为实行前后的法律关系，分别为由原给付义务构成的债的关系、由次给付义务构成的侵权责任关系。在绝大多数状况下,此类侵权责任关系以损害补偿为内容,法律未配备精神损害补偿、赔礼道歉、恢复名誉和消除影响的救济方式。迄今为止,尚未见有人否认这两种关系的同一性,而是
14、觉得损害补偿关系为前一类债的转化形态。此其一。其二,在医疗、旅游、骨灰保管等合同关系中,因债务人的侵权行为（固然可以说是违约行为)给债权人导致损失,例如，使患者的身体遭受侵害或者婴儿遗失，使游客丧失了精神方面的享有，使死者的近亲属遭受到精神伤害等。于此场合,转换而来的损害补偿(涉及财产损害补偿和精神损害补偿)与医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等，与否具有同一性?目前尚找不到坚强有力的理由作出否认的答案。其三,进一步,如果在上述场合债务人不仅须承当损害补偿责任,还要赔礼道歉，此类侵权责任关系(固然也是违约责任关系)与合同关系与否仍然具有同一性？根据侵权行为法独立成编就否认其债法性
15、理论的逻辑，答案似乎与否认的。但笔者则持肯定论，由于以损害补偿和赔礼道歉为内容的侵权责任(固然也是违约责任)关系,仍然是医疗、旅游、骨灰保管等合同关系的转化形态,债权债务仍然有效,它们是产生侵权责任（违约责任)的根据之一；原有的利益及多种抗辩不因此而受影响。所有这些,都符合债的同一性的规定。那种觉得只有合同关系仅仅转化为损害补偿的形态才算具有同一性的观点，事实上仍未脱离以眼还眼、以牙还牙的同态复仇的窠臼。退一步讲,虽然按照同态复仇的原则衡量,医疗、旅游、骨灰保管等合同关系转化为损害补偿、赔礼道歉关系,两者之间也有同一性。由于前一类关系具有债权人的精神因素，精神损害补偿和赔礼道歉正是平复债权人的精神创伤的手段。 必须指出，否认论者欲证成侵权行为法属于债法不符合债的同一性理论的观点，其应做的工作，不在于检视侵权责任关系与被侵害的法律关系（如物权关系、人身权关系、知识产权关系、债的关系)之间与否具有同一性，而在于必须阐明侵权责任关系自身不符合债的关系的原则，即,证成把侵权责任关系表述为“受害人享有祈求侵权行为人承当侵权责任的权利,
