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1、法学院本科生课程论文 课程名称 法社会学 专业班级 07级法学1班 学生姓名 陈悦 指导教师 马建兴 论文成绩 指导教师评语：尼古拉斯与卢曼的法律思想评论一 尼古拉斯、卢曼的简介尼克拉斯卢曼是当代最重要的学术领袖之一和社会学系统科学的代表人物，而他的影响已经远远地扩展到社会学领域之外。他为社会学、系统科学和诸多其他学科开创了惊世的见解与崭新的视角。他是当代极少数几个确实改变了范式的社会学家之一：从结构-功能主义到功能-结构的和问题-功能主义)的理论，从行动社会到沟通和语义学社会，从社会“机器”到自我再生。其中一些变化也许看上去仅只是在玩文字游戏，然而这种术语的转换却已经改变了世界。而哈贝马斯成
2、长于纳粹德国时期，直到50年代末期才变得激进进来。哈贝马斯认为基础的问题（也就是为批判理论提供可靠的、标准的根据的问题）是可以解决的，他并且还很关心批判理论的哲学支柱的发展。这就牵涉到重新建设古典希腊哲学和德国哲学的若干中心命题，真理与道义的不可分割性，事实与价值的不可分割性，以及理论与实践的不可分割性。他的最终目的是要建立这样一个框架结构，它能够兼收并蓄社会科学研究中许许多多显然是互相匹敌的方法，其中包括意识形态批判，行动理论，社会制度分析以及进化理论等等。二 哈贝马斯与卢曼针对各自的思想理论的批驳首先是哈贝马斯对卢曼的法律自治理论的批驳。法律自治理论是卢曼的主要思想理论之一，它可以概括为以
3、下三个方面的内容：首先，法律系统是具有特定功能的社会系统。其次，作为法律系统与其他系统区分的依据，法律系统的合法/非法这对二元符码决定了那些只有能够被其所识别的沟通才是法律沟通，它使得系统能够确定哪些元素属于自身，哪些元素属于环境。第三，基于功能的特定性和沟通的内在性，法律系统的运作是自我指涉、自我再生产的。正如卢曼所说：“也许存在对立法的政治控制，但是只有法律能够改变法律。只有在法律系统的范围内，才能把法律规范的变化理解为法律的改变。这不是一个关于权力或者影响力的问题，而且这并不意味着要否认环境，尤其是政治系统，对法律系统的影响。但是，法律系统是通过法律事件，而且也只是通过法律事件，来进行自
4、我复制的。”因此，在卢曼那里，法律自治并不仅仅是指法律条文内容的独特性、法律职业的独立性或者司法上的形式主义，而是指法律作为一个社会功能次系统在功能上的特定性与运作上的封闭性。然而，在以哈贝马斯为代表的一些学者看来，卢曼对法律自治性的强调忽视了法律的合法性问题，因而仍然是一种实证主义的翻版。尽管哈贝马斯也看到了卢曼与传统实证主义的不同之处，但是在他看来，卢曼是“用新功能主义方式把实证主义法律观转译成一个分化了的、充分自主化的法律系统模式。”从而，“把以合法律性为中介的合法性解释为一种具有稳定系统作用的自我欺骗，使法律代码的迫切要求，是由法律系统本身造成的。”哈贝马斯认为，法律的自主性对司法活动
5、而言，应当体现为两个方面：第一，立法者的法律纲领不损害法律形式主义的道德核心；第二，不可避免地进入司法之中的政治考虑和道德考虑是经过论证的，而不仅仅是作为对于法律无关的利益的自圆其说而发挥作用的。他担心卢曼式的解说会导致法律成为专制工具的危险，因而认为对法律系统的自主性不能过分强调，法律、政治和道德毋宁是相互渗透的。这种对于法律可能成为暴政工具的担忧不无道理，但是在卢曼看来，这其实是另一个问题。卢曼说，如果一个人往咖啡里加盐而不是加糖，我们不能说这是咖啡的问题。他认为我们需要关注的乃是“什么是法律自治”，这样我们才能够采取适当的措施使其免于危险，比如说把糖和盐放在标注清楚的罐子里，以便使咖啡的
6、味道不被破坏。也就是说，人们常常认为存在不符合道德法律，因此不能过于强调法律的自治性，但是在卢曼看来，这恰恰是法律和道德应该区分开来的原因。 第二是卢曼对哈贝马斯的法律理论影响到每个人的事务，要求获得受到影响的所有人的同意的评论“中世纪的人在罗马法中发现这一规则。这条规则处理复数监护人共同监护同一个被监护人的情形。典型的情形是，一个监护人的同意在合法交易中构成法律上的充分授权。由于所有其他规则已经严重地损害商业交易，商业伙伴的信赖必须得到保护。然而，这种考虑因素一个监护人的同意在合法交易中构成法律上的充分授权不可能导致被监护人脱离控制的全面实现。它也不能导致所有监护人共同监护权的解除。就监护人
7、之间的关系来说，规则是：影响到每个人的事务，要求获得受到影响的所有人的同意“中世纪的人在罗马法中发现这一规则。这条规则处理复数监护人共同监护同一个被监护人的情形。由于哈贝马斯没有将问题定位在实际中出现的沟通的层面，他逃避了这种可能的进路。相反，他运用了这样一种理论，即关于如果可以确信能够使所有受影响的人自由达成一致）的话，那么行动的合理协调如何可能发生的理论。然而，这一假定不应作为乌托邦和经验上难以实现的东西而立即不予理睬。当人们能够令人信服地这样做的时候，不予理睬可能导致人们洞察不到这样一些重要因素，即那些为这种概念的话题重要性以及它和自我指涉系统理论的平行发展之间的被遮蔽的密切关系做正当性证明的因素。“由于哈贝马斯没有将问题定位在实际中出现的沟通的层面，他逃避了这种可能的进路。相反，他运用了这样一种理论，即关于如果可以确信能够使所有受影响的人自由达成一致（agreement）的话，那么行动的合理协调如何可能发生的理论。然而，这一假定不应作为乌托邦和经验上难以实现的东西而立即不予理睬。当人们能够令人信服地这样做的时候，不予理睬可能导致人们洞察不到这样一些重要因素，即那些为这种概念的话题重要性以及它和自我指涉系统理论的平行发展之间的被遮蔽的密切关系做正当性证明的因素。”
