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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题商标概念的符号学分析兼论商标权和商标侵权的实质王太平 湘潭大学法学院 副教授 关键词: 商标/符号学/商标权/商标侵权内容提要: 商标是一种符号,而符号学是专门研究符号现象的。因此,用符号学方法来分析商标及其生成演变过程就非常有意义。这种分析不仅有助于从静态上理解商标的内在结构,从动态上理解商标的生产与演变过程,而且也有助于理解商标权的界限、商标侵权的实质以及商标反向假冒行为的性质。商标是商标权的客体,是商标法最为基础的概念之一,它似乎是非常简单和想当然的,然而枫叶案、武松打虎图案等法律纠纷中人们所产生的迥然不同的认识却
2、反映出我们对商标概念的把握的歧义丛生 1。根据TR IPS协议规定,“商标是任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或者符号组合”,而符号学“是有关符号的科学。” 2因此,运用专门研究符号现象的符号学来分析商标概念就非常有意义,它将不仅有助于理解商标概念,也有助于解决商标法具体问题。中外均有学者开始运用符号学方法来分析商标法问题 3。本文用符号学的方法集中于对商标法上最基础最重要的概念商标进行分析,以求加深对商标及商标权、商标侵权的实质的理解。一现代符号学的研究有以美国的皮尔士为代表的哲学和以语言学家索绪尔为开拓者的现代欧洲语言学两大源流,这两种符号学对符号的认识是不同
3、的。根据索绪尔的看法,任何符号都包含两个方面,即能指与所指,其中能指指的是声音形象,所指指的是声音形象所表达的概念,而符号就是能指和所指的统一体 4。皮尔士的符号模式则是三元组合,由符号、对象客体和解释项组成 5。皮尔士的符号大体就相当于索绪尔的能指,如果不十分严格地看,皮尔士的对象和意义大体上可以与索绪尔的所指对应。因为从使用者的立场来说,意义可理解为“适用于符号(形式)的对象应满足的条件” 6。以狗为例,其发音“gou”及由两个偏旁构成的字形“狗”就是索绪尔的能指和皮尔士的符号,抽象的“狗”的概念就是索绪尔的所指和皮尔士的意义,而具体某只狗则是皮尔士的对象。显然具体某只狗具备“狗”的一般特
4、征,即符合“狗”的概念,而具备“狗”的一般特征的所有具体的狗又都可以包含于“狗”的概念之内。因此,皮尔士的“狗”的意义和具体的狗均可包含于索绪尔的“狗”的概念之内。因此学者说,索绪尔和皮尔士的符号学说“是同一件事情的不同表述,理论上并不存在什么龌龊或者矛盾之处,任何符号都是二元或三元关系。” 7在符号能指和所指中,所指是符号的灵魂,没有所指就没有符号。因为符号的功能是“靠讯息来传播观念。” 8符号之所以能够靠讯息来传播观念与符号是由能指和所指两部分构成的是分不开的,符号的这种结构使得它能够通过能被感知的能指来传一词。递不能或较难被感知的所指来实现这种功能。正由于符号的这种功能,符号成为了表现、
5、传达思想、感情和信息的手段。而这必然导致如下结论,即重要的是被表现、传达的思想、感情和信息,而符号作为表现、传达的“手段”虽然对我们有用,但若撇开这一作用,就其自身来看,并没有特别的价值 9。不过尽管在符号能指和所指其中所指是符号的灵魂,然而却也不能忽视能指在符号中的地位。符号学研究表明,在符号能指与所指即符号形式与符号内容之间“的相互依存关系在心理上并不一定总是对称的。在日常使用的语言中,符号一词的运用常常在事实上是指符号形式。这里,符号形式当然代表着符号整体。反之,用符号内容代表符号整体就困难了。”“这是由于在符号的两个侧面中,符号形式对我们来说,是可以以某种形式感觉到的对象,而符号内容则
6、未必。由于符号形式属于符号显眼的侧面,所以它很容易与符号本身的存在联结起来,暗示不显眼的符号内容的存在。”或者说,“从符号形式是我们能够感知的对象这个意义上说,确实比符号的另一个侧面符号内容更能被感觉得到。” 10因此至少从感知上,我们可以说符号形式具有比符号内容的优先性。另外,符号能指和所指之间的关系不是固定不变的,即“符号意义虽然不像生物体那样生老病死,但在某种意义上也具有类似生命的过程,即从生成、繁衍、老化而走向死亡。” 11其中符号意义的生成就是通过意指过程完成的。罗兰巴尔特说:“符号是音响、视象等的一块(双面)切片。意指则被理解为一个过程,它是将能指和所指结成一体的行为,该行为的产物
7、便是符号。” 12符号的意义实质上是关于对象的讯息,它生成于能指和所指相结合的时候,在意指发生作用之前,它只是一片混沌,而不是意义,在意指发生作用之后,意义通过能指反映对象。在意指行为把能指和所指结合成为符号即意义生成的初期,符号意义的讯息量是不大的,随着人们认知和交际的发展,对于符号对象的理解越来越深刻,于是符号意义便由一个义项增加到若干个义项,逐渐丰富起来,这就是符号意义的增长、延伸和变异 13。符号学上的符号学概念显然有助于我们对商标这种符号的理解,下文将从静态与动态两个角度运用符号学上的符号概念来分析商标概念。二在商标法专业人士看来,尽管商标是商标法最为基础的概念,然而商标是可以再分的
8、 14,即商标有一定的内部结构。美国最高法院在夸里德克斯公司诉雅科布森制品公司案的分析中认可了商标在结构上是三元一组的( triadic in structure) ,在该案中,法院认为,一个词或符号符合商标的条件是: (1)一个符号, (2)被使用为一个标记, (3)目的在于将某个销售者的商品和其他人制造或销售的商品识别或区别开 15。托马斯麦卡锡法官则认为:“一个词或符号构成商标所需要的条件可以分解为三个要素: (1)有形的符号:词、姓名、符号或图案或它们的组合; (2)使用的类型:该符号被商品或服务的制造商或销售商采用和使用为商标; (3)功能:为了将销售商的商品与其他人制造或销售的商品
9、识别和区别开来。” 16巴顿比博将商标明确为:第一,商标必须采用一种“有形的符号”的形式。第二,商标必须被商业性使用来指涉商品或服务。第三和最后,商标必须“识别和区别”它的指示物。特别地,它用一个具体的来源或那个来源的商誉来识别该指示物 17。显然,这种三元一组的商标内部结构观点与皮尔士的符号观大体相符,用皮尔士的符号学观来分析,商标的三个部分的实质分别是:商标标志就是皮尔士的“符号或代表项”;商标标志所代表的东西即有关商品的信息就是皮尔士的“意义” 18;商标总是用来识别和区别商品或服务的,而且它也总是具体的而不是抽象地来识别和区别,即它总是通过区别和识别某一个具体商品或服务如某台洗衣机来发
10、挥其识别和区别功能的, 这就是皮尔士的“对象”。然而,三元一组的商标结构正在逐步为二元(Dyadic)的商标内部结构所取代。因为经过不同的历史时期商标的功能和角色发生了很大变化。尤其是工业革命之后随着重商主义和消费者至上的巨大成功,商标以品牌的形式开始执行着一种市场营销功能。它们识别产品生产者已经不再像识别产品本身那么多。于是,商标变成了一种被设计用来使人推想产品的无论是真正或想象的品质的象征、诗化的比喻、虚构。而历史地看,一旦商标变成一种会讲故事的象征、变成一种被设计来表达产品的无形价值观和品质,它就不可避免地将自己变成相应的文化虚构 19。“纯图像生产和营销的符号提炼而不是冶金术的符号经济
11、的出现已经对商标的三元一组的商标大厦和用来保护它的法律产生了巨大压力。最终导致意义和指示物的融合,以及二元商标结构的出现。” 20在这种商标结构观下,前述的商标结构中商品的信息即皮尔士的“意义”和所识别的具体商品或服务即皮尔士的“对象”已经融合,由于二者的融合,商标的结构显然更接近索绪尔的符号结构,具体而言:商标的标志(皮尔士的“符号或代表项”)就是索绪尔的“能指”,而已经融合了的商品中的信息(皮尔士的“意义”)和所识别的具体商品或服务或者具体的生产商或服务商(皮尔士的“对象”)则共同构成了索绪尔的“所指”。在这种意义上,人们简单地称商标为“商品或服务的标志”就是正确的,这种说法也正好表明了商
12、标的标志与商品或服务两个方面,也解释了我国商标法第五十一条的规定,即“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这是从两个方面界定商标专用权的界限,即不仅要考虑商标标志,还要考虑商标标志所使用的商品。于是,在商标的这两个因素发生变化时,分别需要办理相关的另行申请与重新申请手续。可见,我国商标法的规定是符合符号学基本原理的。以上对商标概念的符号学分析表明,准确地理解,商标应有两个构成要素:一个是商标所使用的商标标志;另一个是商标标志所蕴涵的有关商品的信息,或者按符号学的说法一个是能指,一个是所指,缺乏这两个方面中的任何一个方面都不构成商标,商标就是商标标志与其所代表的商品信息的混
13、合物或统一体。也许正因如此,美国著名商标法专家迈卡锡法官指出:商誉和它的商标记号之间之不可分离就象暹罗双胎一样至死不可分离 21。因此在美国铸钢厂诉罗伯逊案中,法院指出:“离开其所使用的商业,在一个商业- 标志中是没有财产权的。” 22所以就商标标志本身来说,如果与其意义和指示物相隔离,那么商标标志就不配称享有“商标权”的“商标” 23。和以上符号学对符号的分析一样,在商标这种符号的商标标志和商标标志所代表的商品信息中,商标标志所代表的商品的信息是商标的灵魂,没有商品的信息就没有商标。这大概就是美国法院指出“离开其所使用的商业,在一个商业- 标志中是没有财产权的”的原因。不过,尽管在商标的二要
14、素中,商标标志所代表的商品的信息是商标的灵魂,然而却不能忽视商标标志在商标中的地位。正如人们常常用符号能指来代表符号全体一样,人们也常常用商标标志来代表商标。如我国商标法第五十一条“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限”中的“核准注册的商标”显然指的是商标标志,只不过用“商标”一词来指代罢了。三以上是对商标概念的静态的符号学分析,然而商标不是静止不变的,和符号的意义一样,商标不仅有生成过程,而且在其生成以后也有一个演变、衰老和死亡的过程。那么这个过程又是怎样的呢? 这里借助符号学上关于符号生成演变的规律并结合商标法的特殊性来进行分析。根据前文对商标概念的符号学理解,在二元商标
15、结构下,商标本质上是商标标志及其所代表的商品信息的统一体,离开商标标志和其所代表的商品信息都不可能有商标的存在,商标的实质就是商标标志与商标标志所代表的商品信息之间的联系。从商标的生成角度来看,所谓商标的形成就是在商标的使用者看来,商标标志与商标标志所代表的有关的商品信息二者已经结合在一起了,成为了商标标志与商标标志所代表的有关商品信息的统一体。因为正由于在商标的使用者 24看来商标标志代表了有关商品的信息,商标才能够为使用者所用。然而,商标标志与其所代表的商品信息之间的关系不是静止不变的。而这种变化必须借助于三元一组的商标结构才能进行合理解释。因为在三元一组的商标结构下,商标除了包括商标标志
16、之外,还包括商标的意义即有关商品的信息以及商标所识别的对象即使用该商标的某件具体商品。商标的意义的生成与演变均是通过商标标志与具体商品之间的不断的联系而进行的。其具体过程是这样的:首先,商标是不断被使用在特定种类的商品上的,随着商标标志不断地被贴附于商品上以及消费者对这种商品的购买与消费,消费者就会形成对这种商品的看法即意义。由于商标标志是厂商对该商品的“命名”,因此它必然是该商品的最“显眼的”特征,因此当商品的质量、服务等特征相对比较稳定时,一件件贴附着这种商标标志的商品的信息就逐步地被浓缩到商标标志上,于是商标在消费者眼中就成为了某种商品的代表,包含了这种商品的有关的信息。至此,商标标志与其所代表的商品信息就结合在一起了,商标就生成了。很明显
