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1、超越自然法与实证主义法学对考夫曼法律思维模式评介陈金钊【学科分类】法理学【摘要】本文通过对德国法学家考夫曼的类推与事物本质、后现代法哲学、法哲学的问题史等文章的探究性阅读，评介了他的基本法学立场和重要的法哲学观点。考夫曼认为自然法与实证主义法学都是建立在唯名论哲学基础上的一种研究方向，而他要走一条“超越自然法与实证的第三条道路”，在研究“法律思维方法与法律发现”的过程中，他发现分析实证法学和自然法学都忽略了对此在与经验关系的研究。他认为法律是当为与存在的对应，我们应在当为与存在的互动关系中研究认识法律。法律思维是一种类型性思维，建立在涵摄关系基础上的理论说明不了法律发现的过程。这对进一步研究法
2、律、法律思维方法有重要意义。【关键词】法律思维 法律发现 类型思维 法律现实化【写作年份】2002年【正文】 任何法理学的建构都不能回避对“法律是什么”的界定。甚至我们可以说，法学家关于法律的不同认识是建构法学流派的逻辑起点。法学家的不同观点及其理论体系建构，实际上也是从不同的角度对法律模式的论证与阐释。从大家都比较熟悉的法理学知识体系中我们可以看到，自然法学是把事物的本质“自然”或正义等作为法律的意义中心而展开其理论观点的；而分析实证主义法学则从规则及其体系的完善来建构其理论体系的；法律社会学则把社会关系作为参照系，用以评价法律的实际效力或是否属于真正的法律。长期以来自然法学、分析实证法学和
3、法律社会学各执一词，阐述着对法律的不同看法。同时我们也经常看到，一些法学家总是在试图超越各种法学派的观点，建构诸如综合法学，统一法学的理论，如美国法学家博登海默、伯尔曼等人。我们还会看到一些法学家觉得超越三大法学流派比较困难，因而试图超越其中的两个流派。如德沃金一直试图在自然法与实证法之间寻求其第三条道路，建构其法律观念或关于法律的整体性概念（有学者认为从认真对待权利到法律帝国的思想轨迹，证明了这种观点）。德国法学家考夫曼也是这样一位法学家。他也试图在分析实证法学与自然法学之间开辟第三条道路，认为法律是“当为与存在的对应”，而其中的“当为”包括自然法的理念与实证法的规范。任何法律模式的建构其实
4、都要影响到法律思维方式。考夫曼的观点超越了自然法与实在法的二元对立，阐述了他关于“当为与存在对应”的一元法律观点。当其理论体系展示给读者后，我们会发现，他的这一观点所支持的是关于法律思维的类型模式。 一、超越自然法与实证法的第三条道路 与综合法学不同，考夫曼对自然法与实证法的超越不是从观念的分析与融合开始，他没有设想使法学家的探照灯照亮法律大厦的每一个房间， 即没有从思想统一的角度达到对法律的整体性认识。因为从分析实证法学的角度观察法律只能是越分越细，对法律的认识只能是越来越概念化，或者具有越来越强的抽象性。法律的抽象性主要涉及三个方面：“在本质上，它们乃是长期性的措施；从指向上来讲，它们涉及
5、的乃是未知的情形，而非任何特定的人、地点和物；再就它的效力而言，它们的必须是前涉性的，而绝不能是溯及既往的。” 从自然法学的研究进路看，正义被一般化或概念化，人们据此对正义进行了多层次的分类。在大体相同的思维倾向驱动下，考夫曼已经认识到，正义与实在法处于相互对立的二元状态。对二战时期法西斯法横行，考夫曼认为“实证主义思想和自然法思想同样负有不可推卸的罪责。”因为自然法与实证法都试图建构形式意义上的正义和“真理”。为了防止有些自恃掌握“真理”与正义的人打着绝对“真理”与正义的旗帜推行其专断，考夫曼认为，“不能再有任何法哲学完全地局限于形式而忽略其内容，即听凭政治为所欲为。” 所以他没有向更高抽象
6、化的方向展开其法学研究，而是从实践理性的角度来寻找超越、统一自然法与实证法的第三条道路。考夫曼在当代法哲学和法律理论导论中坦言：“卡尔拉伦兹早就言明了超越自然法和实证主义的立场。实际上，这也是我们今天的立场，然而，却有着不同于当时人们所赋予的意义。” 他说：“在自然法与实证主义之间寻求第三条道路，或超越二者，是当今世界范围内法哲学的主题，这里不包括纯形式主义和功能主义思潮”。 确实，单从抽象认识论的角度统一自然法与实在法有一定的难度，如果从这一角度能够统一人们的认识，思想家们早就停止了争论。 考夫曼选择了能体现实践理性的司法视角，试图在论证司法过程中实现超越。他看到：“历史已诏示，不仅古典的自
7、然法学说，而且传统的法实证主义都不灵了。具有一成不变的规范体系的自然法，可能在一个结构非常简单的社会还转得开，至于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会则可能是不够用。另一方面，法实证主义等在19世纪末取得了很大的立法成就，因为当时的立法者为浓烈的道德意识所引导，然而，在我们这个存有各种专制的时代中，此一前提已不复存在，恶法不仅仅是课堂上的例子，而且变成了现实，那种体现形式的法律概念已不听使唤了。” 第二次世界大战结束后，德国法学出现了自然法学复兴，出现对实证主义法学的批判。这两种流派都被推向了正面或反面的极端。为了克服这种倾向，他选择了超越自然法与实证法的第三条道路。他认为在法律发现过程中
8、“只要人们坚持要么选择自然，要么选择实证主义，不考虑第三者，就不可能有一个令人满意的答案。战后的讨论，恰好明确地显示这一非此即彼的思维走入死胡同。” 他认为，“不考虑如何发现法律，完全不可能讨论什么是法。” 在类推与事物的本质的第一章，他撷取了似乎已经被宣告“死亡”的传统司法方法类推加以分析，并开明宗义地指出“类推是法学上尚未解决的难题。”然后在第二章中，同样选取的是司法过程中更宏伟的理论“法律的现实化”。在提示本书中主要观点的第三章“法作为当为与存在的对应”时，他仍然是从司法过程的角度来讲的。他认为他所讲的法既不同等于以正义为核心的自然法，也不等同于以规则为核心的实在法，这里的法律是被法官等
9、法律人应用的法，如果没有法律应用（包括自然法与实在规则），就没有真正的法。自然法与实在法规则都属于当为的范畴。考夫曼心目中的法律超越了理念与规范，认为只有把其反映到判决中的法才是的真正的法。这种法律的产生离不开司法过程（有时考夫曼把其称为法律发现），离不开法律方法的应用。如果我们不站在司法立场上去阅读，就很难理解考夫曼的理念、规则与判决的法律模式，也很难理解他为什么从类推开始探讨并展示对法律问题的认识。 二、类推与法律思维 从严格法治的要求来看，类推的似乎是一个趋于死亡的法律方法。这种观念源于一些思想家相信人的理性能力的绝对性，并把此推及到法律的认识，相信普适化的法律规则可以涵盖社会生活的各个
10、方面。只要立法者向社会输入法律规则，司法者严格执法，公民认真遵守法律，行政机关及其工作人员依法行政，法治就可以实现，社会就会出现法律秩序状态。在这种美好的理想图景中，理性的法律被认为包含有解决各种问题采取各种行为的标准与规范。所以，在一些极端者心目中，别说是类推，就连法律解释也是多余的。对这种观点有思想家把其概括为法律万能主义（这里的法律是指成文法）。这种观点，虽然从哲学上看难以立足，但是在法学中却有与之相适应的法律原则，如依法办事原则，罪刑法定原则等等。早期法律实证主义者就有这种倾向，它对法官有两个要求：一是法官不允许造法；二是法官也不允许在法律上沉默。这就意味着制定法是一个无漏洞的整体。
11、不可否认，这些原则在反对司法专断，维护法治的权威等方面发挥着重要作用。因为，有些源自社会的法律规范确实能涵盖不少的社会关系和社会行为，在许多行为中，我们能够发现规则的作用。但我们能否据此就断定事事处处都在或都能够依法办事呢？换句话来说，法律存在不存在漏洞或者模糊的地方？如果不存在漏洞或模糊，那么就勿须类推和解释，如果存在漏洞与模糊，那么依法办事者该怎么办？ 在近百年的西方法学中，法律现实主义、法律社会学派以及后现代法学对严格法治进行了猛烈的批评。其焦点指向法律意义的客观性、确定性，认为法律不能作为司法判决的前提，因而在法律思维方法上反对根据法律进行思考，主张用价值、文化、习惯等非正式法源来代替
12、正式的法律。在具体的法律推理方法上主张用实质推理代替演绎推理，或用归纳推理代替演绎推理，其温和态度的学者也主张形式推理为主，实质推理为辅，极端的则主张无法司法。从主流倾向上看，我国现在的刑法理论不承认法律有漏洞，因此主张罪刑法定法无明文规定不为罪，无明文规定不能罚，疑罪从无刑法没有漏洞也不存在模糊的地方。但在民法和经济法领域中，有条件地承认了法律有漏洞或模糊的地方，承认类推在这一领域中有其存在的必要性。我国的法学界基本上是在消极层面上承认法律有漏洞的，即在刑法之外允许类推，但类推仅仅是作为一种补充性技术而存在的。“当获得具体法律判决的正常方法，即解释与涵盖，已无从达到目的时，因为法律有漏洞，才
13、轮得到这种补充性技术发挥作用”。 一般人也都相信，类推除了填补法律漏洞之外，并没有其他功效。法律实证主义精神在我国法律界还大量存在，法律无漏洞的思想还比较流行。一些法律人相信，法律在任何时刻都是圆满的。“它的内在丰富性，他的逻辑延展力，在自己领域中的任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。” 对此，考夫曼评价说：这种在今天看来很极端的观点，“是实证主义的教条整个逻辑一贯性呈现的结果。” 在这里我们应注意到两个方面的问题：一是传统意义上的成文法律是否真的不存在漏洞或模糊？或者说法律的规定都是明确的行为规范？法律没有规定或模糊不清是否都属于法外空间？法律的应用是否都是在制定法涵摄范围内的活动，这些活动
14、是否真的就是制定法的精确复写？任何填补法律漏洞和解释法律的行为是否都是危险或多余的？二是类推与解释是不是仅是一种辅助的法律应用方法？或者说，是否刑法规定禁止类推，类推真的就从司法过程中消失了？法治论者主张依法办事，是否司法过程真的就不需要解释法律了呢？ 我们先回答第一个问题，即法律是否存在漏洞与模糊。这一问题实际上又涉及到对法律的不同理解。如美国法学家德沃金就认为法律没有漏洞，因为他心目中的法律，不仅包括法律规则，而且还包括法律原则、政策等多种形式。 法律不仅有明确的，还有隐含的，虽然隐含的法律没有在判例法或制定法中明示，但不明确不等于不确定。我们看到，德氏实际上是用扩大法律外延的方式来解决法
15、律有无漏洞的问题。在他的思想中，只有无漏洞的法律（或者说明确的行为规范）才能解决法治的可能性问题。如果法律是不确定的，到处都存在漏洞与模糊，依法办事意义上的法治就不可能成立。但是他在这一问题上的认识与早期实证主义者不同，在他眼中，法律已不仅仅是判例法或制定法规则，而是一种整合了原则与政策等形式的整体性法律。这种整体性虽然在表达方式中（或在形式中）有不周延性、模糊性，但只要经过法官（赫拉克拉斯式）的解释与整合，就会很明晰地展现在个案面前，从而成为无漏洞的法律。由此法官也可以从中得出关于案件的唯一正确答案。我国法学界否认法律有漏洞是在没有理论论证的基础上盲目相信这一观点。在我国法学界，“立法是唯一
16、法律”的观点还很有市场。用立法的视角概述法律的定义在法学界还普遍存在。我国关于法的主流观念还停留在18世纪。我们是在没有考虑法律在时空中流变的情况下，接受罪刑法定和法律无漏洞理论的。我们应注意到在考夫曼所批评的法律无漏洞理论中的法律，不同于德氏所讲的广义、动态法律，它相当于大陆法系法学家心目中的制定法。所以在我国法学界，批评制定法无漏洞理论是一件很容易的事情。 首先制定法是关于事物的共性规定，是立法者关于法律普适化努力的结果。这种共性的法律只能概括出所欲调整对象的部分特性，它不可能为每一个具体案件立法。如果立法详细到为每一个案件立法，那么，法律史上由一般调整代替个别调整的优越性将会被彻底抛弃。实际上，立法者根本没有办法为每一个案件立法。其次，制定法即然是关于事物的共性规定，它肯定难以涵盖许多事物的个性，而这些个性相对于一般的规范性法律来说就是法律的空缺。这些空缺的存在并非都是法外空间而许多正是法内空间。
