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1、深圳大学研究生课程论文题目 论我国刑事回避制度的改进和完善 成绩 专业 刑法学 课程名称、代码 刑事诉讼专题研究 年级 10级 姓名 孙秋丽 学 号 2100070407 时间 2010 年 12 月 论我国刑事回避制度的改进和完善内容摘要：回避制度对于保障刑事诉讼程序公正具有重要的价值作用，它被各国普遍接受、认同，成为现代审判中不可缺少的一项诉讼制度。作为刑事诉讼程序公正不可或缺的一部分，探讨和研究刑事回避制度，并针对回避制度的一些缺陷进行改进和完善，对于保障 实体公正以及程序的公正，都具有十分重要的理论意义和实践意义。关键字：刑事回避 全体回避 程序公正一，我国刑事回避制度的理念基础中国刑
2、事回避制度的理论渊源是西方传统诉讼理念中的“自然公正”原则，即任何人不得做自己案件的法官，并依此理念基础设计了中国刑事回避制度。但是在制度设计过程中却以西方法治发达国家的标准来定位中国的法治建设，从而在具体制度设计上脱离中国国情和现实，以至现行刑事回避制度在中国缺乏适用的土壤。而具体的影响回避制度的传统和国情主要有三点:首先是中国社会实行家庭本位，血缘关系是社会关系的纽带。其次是政府设置上行政与司法不分，且当今国民法律意识淡薄，司法人员正题素质不高，这就要求我国的立法应该明确和具体，以使其具有可操作性，而不能采取模糊立法。最后是我国司法尚未完全独立，为行政干预司法打开方便之门，同时，各地各部门
3、的领导就是各地各部门的最高权威，直接结果就是各级部门内部的行政气氛相当浓厚，法院也不例外，法院院长实质就是法院的行政首长。因此，我国的回避制度的理念基础要在自然公正的基础上立足我国的国情，与我国的文化传统及国情相适应，建立能最大程度促进程序公正的回避制度。二，刑事回避制度存在的问题1.事由范围不够宽。刑事诉讼法第八十二条所指的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。从司法实践看，刑事诉讼法关于亲属和近亲属范围的规定，远远不能覆盖姻亲关系和与其关系亲密的其他旁系血亲关系在内的特殊关系。没有把当事人的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等具有血亲关系的人员，以及与案件当事人已确立恋爱关系的人
4、员规定为回避对象，应该是立法的疏漏。“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理的”是刑事诉讼法采用的兜底方式，这种规定含义不明确。哪些情形属于可能影响公正执法的情形，不同的主体会产生不同的理解和认识，最终还要通过司法机关主要负责人的认识才能认定，容易造成执行标准的不统一，导致回避制度执行混乱。2，没有明确法官违反回避的法律责任。刑事诉讼法虽然就当事人申请回避和就司法人员自行回避作了规定，却未就司法人员应当回避而没有回避承担的责任做出规定。虽然刑事诉讼法第191条规定二审法院在审理过程中如果发现一审过程中审判人员应该回避而没有回避的情况应该撤销原判、发回重审。但此项规定只对案件本身进行约束，对法
5、官个人承担怎样后果仍未涉及。而中国古代立法却早就有关于法官违反回避制度应承担相应责任的规定。如明律刑律诉讼中规定：“凡官吏于诉讼人有服亲及婚姻之家，若得授业师及旧有仇嫌之人，并听移文回避，违者笞四十，若罪有增减者，以出入罪论。”试想古人尚能有如此之规定，而今人却没有很好的继承，只能说又是一大遗憾。3，未规定法院的整体回避。现行回避制度维护的是单个司法人员的中立性和无偏私性。但是，一旦案件因社会舆论影响而导致一个司法机关的任何人员都难以公正办案，一旦因为行政干预而导致本级司法机关无法独立办案，或者一旦因为主要负责人本人就是案件的有关当事人，由该部门的任何人员办理案件都无法保持中立性，执法办案所得
6、的结论也就很难产生公信力。因此，只有单位回避才能保持执法的公正。而我国刑事诉讼法只就个人回避做出了规定，并没有就主要负责人个人回避后是否改变管辖或就单位回避即“全体回避”做出规定。4,举证责任未划分。对刑事回避制度规定的几种情形的举证，法律没有明确规定由谁负责，但根据“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则，举证责任应在当事人。但是，在实践中司法机关在侦查、审查起诉、组成合议庭之前，并不听取案件当事人对于案件承办人的意见，而是简单要求当事人对案件承办人提出回避要求。试想在当事人对案件承办人基本情况不甚清楚的情况下，当事人怎么可能提出充分的证据证明案件承办人符合回避的条件呢？即使当事人怀疑案件承办人有明
7、显偏袒一方的情况，由于无法说明具体理由或提供有关证明材料证实案件承办人具有法律规定的应当回避的情形，而不能依法申请案件承办人回避。5，回避理由采取模糊立法的方式，有违立法的不明确性原则。在回避理由中何谓“利害关系”并无相关司法解释，学理上认识也不相同，即可能指司法人员的物质利益，也可能指其法律上或道德上的利害关系。而且“利益”又不能量化，其含义外延很多，不同的人处于不同的位置就会有不同的理解，实践中难免产生争执。因此把与本案有利害关系作为必须回避的情形就显得极为不妥，这不仅会因为太富弹性而弱化其适用效力，而且可操作性也同样会被弱化。同时这种规定对于整体素质不高的法官和法律意识相对较低的公民来说
8、，想让他们了解并十分准确的运用就显得勉为其难。有关人员与本案当事人有“其他关系”，经法院确认可能影响案件公正处理，才会被决定回避，但“其他关系”范围多大仍然是模糊的。这种模糊立法的最大弊端在于：要么造成权利人滥用权利，要么给司法机关过大的自由裁量权。虽然当事人和法官对此有不同的理解，但最后“可能”与否的决定权在法官手中。这就为法官在案件审理过程中作出违背程序正义的裁判提供了可能。三，完善回避制度的几点思考1，扩大回避范围。我国是一个有着两千多年封建历史的国家，重情轻法思想根深蒂固，人们极其重视血缘关系，人情关系也是极其复杂的。血缘、人情在人们心目中处于相当重要的地位，这就是司法实践中“情大于法
9、”、“以情代法”、“以情乱法”现象层出不穷的深层次的原因。刑事诉讼中的回避制度应该扩大关于近亲属的范围，把可能影响公正的人情、亲情关系纳入其中。最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定对于审判人员的回避较刑事诉讼法规定进行了扩展，规定“近亲属包括与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系”。但是，这一规定不适用于检察人员和侦查人员。从我国的现实国情出发，应扩大回避制度中的近亲属范围，将刑事诉讼法规定的“是本案的当事人或者是当事人的近亲属的”回避理由修改为“是本案当事人或与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的”。2，明确申请回避实施程序中的举证责任分配。所谓申请回避实施程
10、序中的举证责任是指当事人及其法定代理人为了获得案件的公正处理, 通过提出有关的证据对在刑事诉讼中行使侦查、控诉和裁判三种国家权力的有关主体的成员是否应当回避的事实加以证明的责任。当事人及其法定代理人如果不能承担回避实施程序中的举证责任, 虽然很可能不承担最终的不利后果, 但是一定会丧失的是通过回避实施程序可能获得的案件公正处理的机会。因此, 如何分配回避实施程序中的举证责任, 不仅关系到当事人及其法定代理人提出回避申请的诉讼权利的保障和落实, 而且关系到回避制度保证尽可能公正处理案件的建构目的是否落空, 进而关系到相关法律规定能否得到贯彻实施。3，从程序上切实保障当事人刑事回避权之行使,根据,
11、刑事诉讼法第151 条规定,公诉案件一审普通程序人民法院决定开庭后,接下来在开庭准备工作中第一项工作就是确定合议庭的组成人员,笔者建议增设在确定合议庭的组成人员的同时,把合议庭的组成人员的工作经历、以及与其有四等亲内的血亲或与其配偶有三等血亲内的姻亲的人员名单一同最迟在开庭10 日前送达当事人的规定,对于简易程序的独任审判人员也适用此规定。4，与本案当事人有其他关系”进行细化和扩充, 我们可以借鉴最高人民法院关于严格执行回避制度的若干规定中所做的界定：一是审判人员不仅与当事人有亲属关系应当回避，而且与本案的诉讼代理人或辩护人有夫妻关系、父母关系、子女关系或同胞兄弟姐妹关系的也应当回避。二是对审
12、判人员因与涉案当事人之间存在可能影响案件公正审理的其他关系也应当回避，即审判人员未经批准，私下会见本案当事人及其代理人或辩护人；为本案当事人推荐代理人、辩护人或者为律师、其他人员介绍案件；接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益或者要求当事人及其委托人报销费用；接受本案当事人及其委托人的宴请或者参加由其支付费用的各项活动；向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或其他物品或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予好处的。四，我国刑事诉讼回避制度之整体回避的构建美国、法国、日本三国的回避制度,其有权申请回避的主体皆包括检察官(公诉人) ,而中国的刑事诉讼法律则无此
13、规定,凸显出中国法律规定的不足。由于我国的诉讼理论和司法体制将检察机关定位为刑事诉讼中的专门机关而非一方当事人,此种地位决定了在刑事诉讼中不但不可能赋予其申请回避的权利,而且还要成为回避的对象。如此规定当然也有它的道理,说明检察机关既是刑事公诉机关又是法律监督机关,符合宪法和其他基本法律的规定,也与检察机关在国家机关体系中的地位和职能相对应,但其弊病也很明显。解决整体回避问题至少可以从回避制度的自我完善和管辖变更制度的完善两方面入手。前者指打破我国刑事回避制度的目前框架, 将作为整体的公安机关、检察院和法院纳入刑事回避制度的适用主体范围之内,参照现有的个别回避制度来规制整体回避问题。后者指尊重
14、我国刑事回避制度的目前框架,通过完善管辖变更制度来解决公安机关、检察院和法院的整体回避问题。 1， 整体回避的概念，整体回避是相对于个人回避而言，指司法机关的主要领导或集体违反刑事诉讼法第28 条、第29 条的规定，先入为主、有意偏袒，或者弄虚作假、询私舞弊，或者接受请客送礼，影响案件公正处理的，应该集体回避，不参与案件的办理活动。通过对整体回避定义的分析，整体回避具有以下特征：首先，整体回避针对的是法院、检察院或公安机关作为一个整体的回避，而不仅仅是审判人员或其他诉讼参加人的个人回避；其次，整体回避的目的是为了法院、检察院和公安机关在处理刑事案件时避免先入为主、有意偏袒，或者故弄玄虚、徇私舞
15、弊，或者接受请客送礼现象的出现，保证公正处理案件；最后，整体回避最终需要追求的是程序公正与实体公正的统一，以达到司法公正和实现刑事诉讼立法精神。2， 整体回避的适用条件。整体回避，其适用要严格限制，当事人不得滥用只有当司法机关整体违反法律，符合回避条件的，为正确办理案件，防止冤假错案的发生，才能让司法机关集体回避。当法院、检察院或公安机关在处理案件时出现了先入为主、有意偏袒，或者故弄玄虚、徇私舞弊，或者接受请客送礼等现象时，作为整体的它们必须回避，以保证案件得到公正处理。3，整体回避的事由。借鉴国外的立法经验,结合我国的实际情况,法院、检察院或公安机关具有以下情形之一的,应该回避。首先，当事人一方是与法院、检察院或公安机关有密切联系的地方政府或其他行政机关,有可能影响案件公正审理的。比如郊区法院、检察院或公安机关受理郊区政府为一方当事人的案件时,应该回避。其次，当事人一方或者刑事诉讼中的被告人是法院、检察院或公安机关的院长（检察长、局长）、副院长（副检察长、副局长）或其他领导决策人的。这种情况下, 整个法院、检察院或公安机关的审判人员、侦查人员或其他人员都是他们的下属, 有可能影响案件公正审理,应该整体回避。再次，法院、检察院或公
