论沉默权在中国确立前 言 沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容,是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基本之所在与否确认该权利及与否建立了保障其实现的程序机制,不仅体现出一种国家在特定期期对实体真实与程序合法、控制犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，并且也反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的限度正如一位日本学者所说："由于沉默权是排斥自我弹劾的原理,因此这就意味着被告人已不单是证据措施，而是作为某种限度上的诉讼主体或当事者，其人权受到尊重"本文旨在对沉默权作简要简介，并就沉默权在国内的确立作一探讨 一、 什么是沉默权 沉默权(Priｖileｇe ｏｆ Ｓiｌence)又称反对自我归罪特权(the Privilｅgｅ agaiｎｓt Self-ｉncrimｉnａtｉon），是被告人的一项诉讼权利美国学者Chｒistophｅre Ｏsakwe觉得,沉默权涉及如下三层含义：1、被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何也许使自己陷入不利境地的陈述和其他证据,追诉方不得采用任何非人道或有损被告人人格尊严的措施逼迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；2、被告人有权回绝回答追诉官员或法官的讯问,有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处在不利境地或作出对其不利的裁判；3、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有助于或不利于自己的陈述,但这种陈述须出于真实的意愿,并在乎识到其行为后果的状况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案根据。
该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利:一是犯罪嫌疑人、被告人对于与否陈述享有不受逼迫的权利；另一项是犯罪嫌疑人、被告人对于与否陈述及与否提供不利于己的陈述享有选择权 二、沉默权的产生与发展 沉默权在西方具有悠远的老式古罗马法有关自然正义的司法原则就涉及了沉默权的内容，"正义从未呼唤任何人揭发自己的犯罪";在教会法中,12世纪的圣•保罗曾明确指出："人们只须向上帝供认自己的罪孽,而不必向其她任何人招供自己的罪行"1７世纪之后,随着资产阶级政权的逐渐确立，沉默权开始在法律中得以确认根据资产阶级保障人权的思想，在刑事诉讼程序中确立了被告人陈述自由的原则,涉及积极陈述的自由和悲观不陈述的自由随后在大多数国家的宪法和刑事诉讼法以及某些国际公约里,沉默权作为现代法治国家犯罪嫌疑人的一项基本人权，作为刑事司法公正的最低限度原则之一,得到了普遍的强调和维护 英美法系国家的刑事诉讼实行辩论主义,重在被告人悲观不陈述，觉得被告人作为诉讼当事人可以保持沉默;如果加以质问,她可以回绝陈述,法庭不得因此而作出不利于被告人的推论但是，这种沉默权,被告人从自身利益出发,也可以自由地加以放弃在这种状况下，经宣誓后,她就可以作为案件的证人,和其她证人同样,受到交叉讯问,她所作的自由陈述，就可以作为本案的证据。
在开始调查证据时，应当告知被告人享有沉默权以及她如作陈述也许引起的后果,即可作为备案和起诉的证据此项告知应记载于笔录，否则是程序违法被告人沉默权早为英国一般法所承认，1898年的法律又明确规定被告人有权回绝作证,免受交叉讯问美国１79１年的联邦宪法第5修正案亦规定,无论何人不得被强制为自己刑事案件的证人 大陆法系国家实行纠问-辩论主义法律上一方面规定了讯问被告人的制度,即司法人员可以对被告人进行讯问;同步也规定被告人享有不供述的自由,并对被告人的积极供述和悲观不供述加以保障,严禁以不合法的措施获取被告人的自白法国刑事诉讼法典第11６条、德国刑事诉讼法典第136条、日本刑事诉讼法典第３１1条，也均有有关沉默权的规定 此外,联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条（３）(ｇ)、联合国《少年司法最低限度原则规则》第7条、世界刑法学会第1５届代表大会《有关刑事诉讼法中的人权问题的决策》第1７条，均有有关任何人不受逼迫自证其罪原则或沉默权的规定这充足表白,沉默权规则已成为国际社会的一种共识近年来，随着犯罪特别是恐怖主义和有组织犯罪的猖獗,英国及其联邦国家刑事司法制度中的利益钟摆开始向有助于打击犯罪方面摆动，逐渐对沉默权进行了一定的限制。
三、米兰达规则(rule of Miraｎｄa) 说到沉默权，就不能不谈有关沉默权的典型案例：米兰达诉亚利桑那州案(Ｍｉrａnda vs Aｒｉzona)及由此案确立的米兰达规则 19６3年,欧内斯特•米兰达因被指控犯有绑票和强奸罪而被亚利桑那州费利克斯城警察局逮捕经警察讯问,米兰达对所受指控供认不讳,并在书面供认上签了字在亚利桑那州刑事审判法院对米兰达案进行审判时，警察承认在对被告进行讯问时,没有告知被告有权请辩护律师,也没有辩护律师在场在法院给米兰达指定的辩护律师提出反对意见的状况下,审判仍作出批准米兰达的供述可以作为认定有罪的证据的裁决据此,陪审团作出米兰达有罪的评议米兰达向亚利桑那州最高法院上诉败诉后,向美国联邦最高法院提出规定调卷的祈求，联邦最高法院批准了米兰达的祈求１966年6月１３日，最高法院首席法官厄尔•沃伦宣布以5比4的票数推翻了对米兰达的原判决,其理由为：警察局在审问在押的嫌疑犯时，应事先告诉嫌疑犯有３种权利：即保持沉默的权利;回绝被迫作出于己不利的供词的权利；在诉前或诉讼中聘任律师，如无力自聘律师则应由指定辩护人为之辩护的权利，否则嫌疑犯的口供不可采信 虽然米兰达案的最后判决是厄尔•沃伦首席法官主持下的联邦最高法院作出的最有争议的判决之一,但它仍然确立了刑事诉讼中极为重要的＂米兰达规则"。
它规定警察局在讯问在押的嫌疑分子之前必须告知嫌疑分子:你拥有美国宪法修正案第５条和第6条所规定的权利，具体内容为：(1)你有权保持沉默;(2）你所说的任何事物都可以，并将要在法庭上作为对你不利的根据;（3）你有权同律师进行谈话,并有权规定在你被讯问时,有律师同你一起在场；（4)如果你需要律师又无力聘任的话，将在进行任何讯问之前代你指定律师 米兰达规则本意不在制止嫌疑分子说话、自白或解释,它仅仅规定必须告知嫌疑分子，她可以请一位律师，并且如果本人乐意,也可以不说话如果她能通过回答警察局所提的问题,把她所受的牵连解释清晰，她也可以放弃保持沉默和聘任律师的权利这一规则的实行,被觉得有如下效果:使一般侦查人员的地位有所提高,并使讯问获得了一种新的尊严,供认也获得了一种新的诚实性和可靠性,罪犯对并非因逼迫而作的供认,不大会再行否认，并且能使罪犯自己认罪米兰达规则保证了那些对法律一无所知或未能得到任何法律征询服务的人,可以和那些知晓法律的人站在同一起跑线上 四、学术界司法实务界对沉默权的态度 国内刑事诉讼法规定，严禁以威胁、引诱、欺骗以及其她非法的措施收集证据,同步刑法将司法工作人员刑讯逼供等暴力逼取证言的行为规定为犯罪,这表白国内对逼迫公民自证其罪行为的否认态度，也表白了国内刑事法制中已经开始体现任何人不受逼迫自证其罪原则的基本精神。
但是鉴于被告人最理解自己与否犯罪以及如何犯罪,被告人如实供述和辩解对于查明案情具有重要作用，因此尽管存在很大争议,国内刑事诉讼法仍然规定了讯问被告人的制度，并未在法律上明确赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权《刑事诉讼法》第九十三条规定:犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答但是对与本案无关的问题,有回绝回答的权利 目前国内法学界与司法实务界对与否赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的不同见解，归纳起来不外乎肯定说、否认说和折衷说三种观点 （一） 肯定说觉得,与否对公安机关、司法机关就其所知事实进行陈述,应当是犯罪嫌疑人、被告人的权利,而不是她们的义务,因此，犯罪嫌疑人有权沉默 "人均有自我保护的天性因此从道义和伦理上讲，每个人都不乐意说出不利于自己的事实,更没有证明自己有罪或无罪的义务＂中国政法大学的卞建林专家多次强调，由于国内刑事诉讼法已经确立了无罪推定的诉讼原则,赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权是无罪推定原则真正在制度安排上得以贯彻的必需保证从理论上讲,任何人潜在的都也许成为犯罪嫌疑人,因此对犯罪嫌疑人的保护,实际就是对每个公民的保护，约束司法机关不得任意行使权力由于中国已于19９8年10月签订了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第1４条（３)(g)规定"受刑事追诉的人不被逼迫作不利于自己的证言或者逼迫承认犯罪。
"一旦该公约由全国人大通过,中国终将确立沉默权的法律原则 上海天一律师事务所邬华良律师说:“我们的司法改革已经把庭审从过去的纠问式改为控辩式,但刑事诉讼不仅发生在法庭上，我的当事人被抓进看守所，她面对的是强大的国家机器,长时间见不到律师和亲属,得不到任何协助，如果再让她承当如实陈述的义务,尚有什么地位平等、力量平衡的公正可言？” 一位女检察官写道,"长期以来,公安人员仍然采用排队摸底的措施，将重要力量用在拿口供上，口供成为寻找证据的源头公安人员不去寻找其他证据,竭力获取口供成为侦查破案的捷径当被告人不回答时，为获取口供，侦查人员必然采用相应的硬性措施,以违法治违法＂ （二） 否认说觉得，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权不符合国内国情,犯罪嫌疑人、被告人有义务如实回答对她的提问 "沉默权最大的弊端就是加大了司法成本,并且丧失了口供的便捷性，给侦破案件导致很大的困难"中国人民公安大学的王怀旭专家说,＂虽然对犯罪嫌疑人的讯问笔录只是国内刑事诉讼法规定的七种法定证据之一,但目前绝大部分案件都要依托它寻找突破口,由于国内的证据制度强调证据间的互相印证，不是英美法系和大陆法系有主观色彩的自由心证和内心确信，某些证据例如凶器等,没有口供再高的侦查技术也很难查清。
"沉默权是一种具有某种奢侈性的制度,承认沉默权必然导致破案率大幅减少＂北京市人民检察院第二分院肖胜喜副检察长指出，确认沉默权需要满足很高的条件规定,就国内目前的制度配套、侦查能力、人员素质和司法资源来看,显然难以做到由于也许导致一大批真正的罪犯逍遥法外,在目前治安状况如此严峻的形势下,社会能否承当如此代价，实难把握 北京东城公安分局的一位预审员坦诚地说，"你可以说我们的软硬兼施侵犯了嫌疑人的权利，是粗暴的懒惰行为,但事实上，讯问是一门比刑侦技术更为精深和有效的学问我们可以不使用刑讯逼供，可以不把嫌疑人看作罪犯，但你给她们不回答我们提问的沉默权利，就像缴去我们的武器同样可怕＂如果每一起案件都在充足获得了直接的犯罪证据之后再去触动犯罪分子，那么破案率必将大大下降,诸多本来能得到及时破案的案件只能白白扔掉 (三）折衷说则是肯定说和否认说的综合，觉得应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,但同步应对沉默权进行合适的限制 五、中国确立沉默权规则之诉讼价值分析 笔者觉得，在中国的现实国情下,确立有限制的沉默权规则至少有如下四点作用: (一）与国际接轨规定确立沉默权规则 尽管沉默权制度的发展面临变革和挑战,许多国家采用了限制沉默权的措施。
但限制并非取消,它在刑事诉讼领域的积极作用至今仍是多数国家的共识中国已于１998年10月签订了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第14条（3)(ｇ）规定"受刑事追诉的人不被逼迫作不利于自己的证言或者逼迫承认犯罪"为了体现与国际接轨,规定沉默权制度已经是履行国际义务,遵守国际公约的规定一旦该公约由全国人大通过，中国终将确立沉默权的法律原则 (二)实行沉默权规则是无罪推定原则的必要延伸 国内刑事诉讼法第12条规定：＂未经人民法院依法判决对任何人都不得拟定有罪"这一规定使无罪推定原则在国内得以确立，根据无罪推定原则它必然得出两个结论：一是证明被告人有罪的责任由控方承当，被控方不承当举证责任；二是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享。