浅议居住权 [摘 要]物权法草案将居住权在用益物权篇中作为专章进行规定，这在我国的物权法体系中是一个新的思路，学者对此也有不同的看法本文试从居住权的历史沿革入手，分析居住权制度的性质以及在我国社会生活中的意义，并通过对反对居住权制度的理由的剖析及居住权与民法中的相关权力的关系来说明居住权制度的设立在我国是有必要和可能的 [关键词]历史沿革 性质 必要性 与其他权利的关系 一、居住权的历史沿革及相关国家的立法例 居住权起源于罗马法古罗马法对役权制度采用人役权、地役权二分体系居住权被包括在人役权中而人役权，是指为特定人的利益而使用他人所有之物的权利根据优士丁尼《法学阶梯》的规定，包括用益权、使用权和居住权三种 用益权是指在保全物的实体的情况下使用、收益他人之物的权利，其产生之初，只是被家长作为一种处分遗产的方式，以遗嘱将某项遗产的使用权、用益权遗赠给他需要照顾的人，而保留所有权给他的继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权由于用益权是从所有权分离出来的，除了终极的处分权外，几乎所有权的全部权能都被用益权所吸收因此用益权人享有广泛的权利，既可以自己使用收益物，又可以将物之用益给于他人或者出租、出卖给他人。
[1]至于“使用权”，则是指需役人（特定的人）及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利[2]与用益权的区别在于：“用益权包括使用和收益两种权能，而使用权之行使，则在供个人需要之限度内，使用标的物而已，故关于用益权中收益之规定，于此不适用之……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人，或由第三人行使其权利则又用益权与使用权之区别也[3]（注：但后期罗马法学家提出，标的物如果是没有收益的便失去实际意义，因而主张可以出租多余的房屋，但不得如用益权人那样将全部房屋出租使用权的其他权利义务，则与用益权相同至于“居住权”，就是因居住而使用他人房屋的权利，“是项物权，故即变相之用益权、使用权而已，但其范围，广于使用权而狭于用益权，其终止之原因，亦少于上述两种物权，故虽从此蜕化而成，实亦个别之物权也[4] 罗马法对役权体系的划分，也被后来的继受者法国、德国、瑞士等大陆法系国家所采纳法国民法基本上是照搬了罗马法的役权划分，采用地役权、人役权二分法，并在人役权中规定了用益权制度，在用益权中包括了使用权居住权则为使用权之一种但比使用权在内容上受到更为严格的限制：如《法国民法典》第632至634条规定，对房屋享有居住权的人，得与其家庭在该房屋内居住，即使在给予此项居住权利时其本人尚未结婚亦同；居住权仅以享有此项权利的人与其家庭居住所需为限；居住权既不得让与，亦不得出租，体现了明显的人身特性。
德国民法也确认了用益权制度，但与法国民法不同在于：它同时还确认了限制的人役权它和用益权的区别在于：限制的人役权只能在不动产上设立，而且只能为某一特定的人设定，当然这人可以是自然人也可是法人可以说它是一种介于地役权和用益权之间的权利[5]这与罗马法也不完全相同《德国民法典》第1093条规定，排除所有权人将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以作为限制的人役权加以设定；权利人有权在住房中接纳其家属以及与其地位相当的服务和护理人员可见居住权是在他人的住房之上设定的权利，而且此种权利仅仅是为特定个人设立的，该权利不得转让也不得继承，只能由权利人享有该权利[6]由于德国民法典对用益权规定的非常详细，用益权中的物上用益权与居住权极为相似，故居住权在许多方面都要使用用益权的规定瑞士民法典也确认了居住权制度，并将它规定在用益权之下《瑞士民法典》第776条规定：居住权系指居住建筑物的全部或一部分的权利，该权利不得转让或继承，如无相反规定，也可适用用益权的有关规定 我们不应该照搬上述诸国的概念和体系来构筑我们的居住权制度，而应在物权法中规定统一的居住权制度，主要理由有三： 1、“用益权”、“使用权”的名称在语义上过于宽泛，现今的中国物权法体系根本没有对用益权做出明确的规定，理论和实践中对于用益权的权利内容的理解仍十分混乱。
2、传统物权法上的用益物权与使用权的客体不仅包括房屋还包括其他的动产、不动产 3、大陆法系各国之所以用用益权、使用权和居住权来解决因居住而使用他人房屋的问题，多是由于特定的历史条件使然，而并非逻辑的必然 综上所述，中国物权法上应使用“居住权”的概念，其含义应该是：因居住的目的对他人所以的房屋的使用权，是因家庭关系、婚姻关系而产生的伟达赡养、抚养或扶养的目的而设定的权利 二、居住权的性质 第一 ，居住权作为一种独立的用益权制度，属于物权，是一种他物权由于居住权人可以对房屋直接行使其权利，但房屋所有人并无为之有积极作为的义务，故居住权属于物权同时，又由于居住权只有在他人所有的房屋上设定，因而居住权又属于他物权 第二，居住权的主体范围限定为特定的自然人因为罗马法设立该制度的初衷就是：随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养[7]故法人或其他非法人团体（如合伙团体）不可以成为居住权主体，其主体范围具有有限性。
第三，居住权的客体为他人的所有的建筑的全部或一部分，还包括其他附着物如我国物权法征求意见稿就明确规定：居住权的客体为他人的住房以及其附着物故在自己的房屋上不能设立居住权 第四，居住权是因居住而对房屋进行使用的权利，也就是为特定的自然人的生活用房的需要而设定的权利居住权人只能把所取得的房屋用于生活需要，对房屋的使用只能限于为居住的目的，而不能挪作他用，比如用作商业房等但也有学者认为当双方当事人有约定和在某些特殊情况下，居住权人可以将少量的房屋予以出租以获取收益 第五，居住权具有时间性，期限一般具有为长期性、终身性这点也是居住权的一项重要特征居住权的期限可由当事人在合同或遗嘱中确定或约定，如果没有对期限作出明确规定，则应推定居住权的期限为居住权人的终身这是因为居住权是用来供没有房屋的人居住的，所以权利人对房屋的居住权如果没有约定的话，应当理解为与其生命共始终 第六，居住权一般具有无偿性，居住权人无需向房屋的所有人支付对价，所以被称为“恩惠行为”[8].这也是由居住权的性质、本质而决定了其应当是一种无须支付对价的无偿行为，即使居住权人在其居住期间可能需要支付给所有人一定的费用，但它必然要低于租金，否则也就无设立之必要。
通常是居住权人仅承担居住房屋的日常维护费用在全国人大制定公布的物权法草案第213条第2款就规定：居住权人占有、使用住房以及其他附着物，可以不支付使用费，不承担重大维修费用，不过当事人另有约定的除外 第七，居住权具有不可转让性在罗马法中，“人役权是不能让与的权利，但权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭[9]目前，在我国，对居住权中是否包含租赁权，学者们意见还有纷争有学者认为居住权包含了租赁权，在特殊情况下，居住权人居住房屋较大而生活拮据，此时应允许居住权人出租部分房屋以解一时之需；另有学者则持相反观点，认为居住权原则上不应包含租赁权，因为一旦允许租赁，则该房屋不仅居住权人能居住，且他人也能居住，违反了设定居住权的初始目的但如果所有权人同意，则为例外尽管对租赁权存有分歧，但对居住权不能继承、转让、不能上市让与他人则观点一致 四 、物权法中确立居住权制度的必要性——保护弱势群体，实现社会扶助功能 在中国目前和今后很长的历史时期内，家庭仍承担着相当的社会职能，主要表现在赡养，抚养和扶养关系上。
中国现行立法对于上述关系中某些特殊的人（如某个亲戚，配偶或其他有扶养必要的人，甚至是保姆）的居住问题没有给予切实的保护居住权的确立对于在家庭中养老幼育，保护妇女，儿童和老人的利益是十分必要的 1，房屋的所有人可以自己养老房屋的所有人在年老之时，通过出卖或者其他转让方式，在其有生之年保有房屋的使用权（居住权），而房屋的受让人则一次性或是分期的向其支付价款 2，房屋的所有人可以满足自己供养或扶养的人的居住需要如遗嘱人用遗嘱的方式为其生存的配偶设立一个居住权，而指定其房屋的所有权由其子女继承显然通过居住权的制度安排，各方当事人的利益都得到最大的实现，现实生活中房屋的效益也得到最大的发挥―――实际上，《德国民法典》的立法者在最初设立用益物权制度时，就由通过这个制度来解决养老问题的设想，但随着德国社会保险制度的建立及德国成为福利国家，当初的设想就显得不那么重要了在中国社会保障体制仍需要相当长的时间发展的背景下，居住权的作用就显得突出了 五、反对居住权立法的几个理由及其分析 学界对居住权的立法也有持反对的态度的，其主要的理由有如下几点： 1、认为古老的居住权不能符合现代社会的需要。
罗马法设立居住权等人役权的根本目的，是为了解决在当时一部分没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体（如妻和被解放的奴隶等）的生活问题而在“西学东渐”时，用益权却“消失”了，居住权也不见了对此解释，台湾民法物权编中称：“欧洲诸国民法于地役权及人役权皆设有规定惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，台湾地区习惯与日本相同，故本法亦只设地役权也[10]，在我国，几千年来形成的家庭养老的传统观念依然盛行，是为我们之一大特色，且在养老保障体系逐渐社会化的今天，居住权这一具有人身性和社会保障性质的物权制度能否实际适应高速发展的现代市场经济社会，是一个疑问 而笔者认为住房问题仍然是困扰中国社会的一个大问题随着住房制度改革和房屋产权多样化，我国欠缺夫妻住房制度和家庭成员居住权制度的弊端日渐显露同时，由于夫妻分别财产制和阶段性就业政策的实施，已婚妇女就业和直接从社会劳动中获取报酬的困难加剧，离婚妇女住房难这个一直困扰着司法部门的社会问题日益严重另外一方面，虽然我国有几千年来形成的家庭养老的传统观念，但是我们也应该清醒的意识到，养老除了依靠伦理和道德来保障之外，最可靠的还是依据法律的有效保护。
在市场经济条件下，随着我们精神传统的流失，老人老而无依，老无所养的现象是客观存在的而居住权的设立就能在一定程度上解决这个问题 2、认为居住权不能融入我国现有的物权制度的体系框架要承认居住权，就必须先承认地役权和人役权的二元结构体系的划分，然后再把居住权视为人役权之一种而规定在用益权（或使用权）之后（因为德国和瑞士的民法典没有使用权的设置，居住权是用益权的直接下属概念）其中用益权是一项极为重要的制度，拥有庞大的规则体系，权利义务的设定非常详尽而居住权总是存在于“用益权-（使用权）-居住权”这一权利梯队中，它们之间具有包含与被包含的关系，居住权难以脱离这一范畴而独立存在[11]我国根本就没有人役权、地役权二分法的划分习惯，更没有建立完整的用益权、使用权等体系在根本没有适宜其生长发展的土壤和环境的情况下，我们就孤单地移植进居住权，它不能完全融入我国现还很不完善的物权法体系正如笔者如上所述，大陆法系各国之所以用用益权、使用权和居住权来解决因居住而使用他人房屋的问题，多是由于特定的历史条件使然，而并非逻辑的必然我国有设立居住权的必要性，就要大胆的借鉴在现有的物权法体系下，居住权仍能发挥它的作用。
3、不符合现代物权法“物尽其用”之原则古罗马的传统居住权具有很强的人身依附性，不得转让、继承和出租，也不可以就居住权设定抵押权以及。