虚假广告罪的现实困境与出路一、广告的定义和特征一般意义上的广告是指为了某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段[1]根据广告内容可以分为商业广告和非商业广告，而根据广告法的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告我国法律目前只规制商业广告，对于非商业广告并无法律规制，本文只研究商业广告广告具有以下特征：广告以盈利为目的；广告以消费者为中心，满足其需求，推销其产品与服务；广告需要支付广告费用；广告通过一定的形式传播商业信息二、虚假广告及其危害（一）虚假广告的认定《中华人民共和国广告法》第4条规定广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者《反不正当竞争法》第9条对制作虚假广告的行为明确予以禁止：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告据此，虚假广告可以分为欺骗性广告和误导性虚假广告规定“第9条广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允许或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。
广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，就当标明赠送的品种和数量”第10条广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处”欺骗性虚假广告的主要表现为：广告对商品的性能、用途、产地、数量、质量、价格、生产者、有效期限等不符合实际；广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语不真实；未取得专利权的，在广告中谎称取得专利权误导性虚假广告主要规定在《广告法》第12条到第19条，主要表现为：通过文字、图案、图像等，使受众产生错误的境联效应或类推心理，引人误解；在广告中使用一些模棱两可的概念、语言，如“买一送一”等，引人误解；利用名人的知名度和影响力误导消费者故此，判断虚假广告有主要两个标准：一是其广告与客观不符，是不真实的，欺骗性的；二是根据广告的模糊性程度和消费者的主观原因要判断误导性虚假广告，可以采取“合情合理的人”的标准识别此类虚假广告，只要所做陈述有可能使当时情况下的合情合理的消费者对所做广告产品的某一重要部分产生了误解，就可认为它是虚假广告[2]二）虚假广告的危害1. 侵害消费者合法权益广告作为一种传播工具，主要是向消费者传递有关商品或服务方面的信息，并说服消费者购买其商品或服务。
现实生活中，广大消费者由于被虚假广告所欺骗和误导，往往不仅造成了财产的损失，甚至连人身安全也遭到损害《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利《中华人民共和国消费者权益保护法》第10条规定：“消费者享有公平交易的权利消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条第3款规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享受人身、财产安全不受侵害的权利”虚假广告严重侵犯消费者的知情权、公平交易权、人身、财产权利2. 扰乱社会经济秩序《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人市场经济是当今国际发展的大趋势，而平等性、竞争性、法制性、开放性是市场经济的主要特征，也是市场经济的必然要求。
虚假广告犯罪行为严重地扰乱了市场经济秩序《中华人民共和国广告法》第5条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则”虚假广告犯罪扰乱了我国的工商行政管理部门等广告监督管理部门主导的合理规范的广告监督管理机制3. 侵犯其他经济活动参加者的合法权益市场经济活动的其他参加者，企业、消费者和其他经营者由于虚假广告犯罪的恶劣影响，降低了广告的可信度，广告产出比降低，严重影响了经济效率其次，还损害企业的信誉，降低社会公信度，有悖社会公德数据显示有85%的消费者认为大部分商品不像广告所宣传的那样好，66%认为现阶段广告需要解决的问题是失实性[2]三、虚假广告罪适用难题及其解决途径（一）虚假广告罪的定罪量刑标准对于虚假广告罪，1997年修订的《中华人民共和国刑法》中第222条规定“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金由于刑法上的规定较少并且较为笼统，实际上缺乏可操作的空间与可能2001年最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第67条关于虚假广告罪的追诉标准的规定是“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.违法所得数额在十万元以上的；2.给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告做虚假宣传的；4.造成人身伤残或者其他严重后果的。
因而，司法实践中只能把这一司法解释作为虚假广告罪的认定标准但这里规定的只是立案标准，具体到其行为是否构成犯罪的认定，刑法应更加明确其次，对于量刑，刑法规定的刑罚是“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”这一量刑范围与其行为动辄造成公私财物几十万上百万甚至更高的经济损失和消费者的人身损害而言，其刑罚显得微不足道例如在杭州华夏医院虚假医疗广告案中，杭州华夏医院宣称其治疗脊椎病的新疗法“微创手术”“不开刀，不牵引，一次根除，无后遗症，术后即可行走”，术后，33名患者不仅未达到广告中宣称的医疗效果，而且出现了不同程度的声音嘶哑经鉴定，因治疗不当，朱芸珍等14名患者伤残等级为九级最终法院判处被告人黄元敏有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金3万元，判处被告人杨文秀有期徒刑1年2个月，缓刑1年6个月，并处罚金3万元，判处被告人杨国坤有期徒刑1年2个月，并处罚金两万元，判处被告人杨元其有期徒刑1年，并处罚金两万元相比14名患者的9级伤残，这样的判罚结果显然不能令人满意刑罚的意义在于能够有效打击犯罪，并维护广大公民的合法权益显然这样的刑罚并能起到打击犯罪，维护公民合法权益和广告秩序的作用针对定罪量刑标准，刑法应加重量刑，使罪刑相适应。
其次，更加侧重并加重罚金刑，使犯罪单位和个人承担沉重的经济负担二）广告代言人的刑事责任承担近些年来，明星代言的广告涉嫌虚假宣传的事件屡有发生，社会公众的利益也屡屡为此而受损，在这种情况下，人们对明星们的行为感到愤怒例如葛优代言的“亿霖集团认购林地广告”，刘嘉玲代言的“sk-n神仙水”，范伟、王刚、张铁林代言的u88、3158、28招商等三家招商网站，著名主持人文清代言的“眼保姆”广告，唐国强代言的北京新兴医院等广告都被认定为虚假广告[3]然而，由于没有相关的法律规定，这些明星却没有一个为此承担任何责任比如在刘嘉玲代言“SK-n”广告案中，南昌市工商部门由于没有法律依据，尚无法对刘嘉玲处以罚款，更不要说是去追究刑事责任了2009年修订的《中华人民共和国食品安全法》第55条规定“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”立法中明确了广告代言人的法律责任，《江苏省广告条例》也拟规定广告代言人的责任，因此广告代言人在这一法律关系中应承担与广告主、广告经营者和广告发布者同样的责任[4]广告从策划、设计到发布是一个完整的过程，具有整体性特征。
广告代言人是处于核心地位的，告代言人的号召力和影响力直接决定着广告所产生的实际效果[5]在虚假广告罪中，广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者处于同等的法律地位，都是广告行为的重要参与者，如果广告代言人在直接表达的内容当中包含了虚假信息，误导消费者，并且情节严重，构成犯罪的，代言人与三主体都应当是虚假广告罪的犯罪主体其次，广告代言人获取了巨额的广告报酬，因此，作为对价，广告代言人就应该对广告的内容的真实性负有较高的注意义务，这也符合法律上的权利义务相统一的原则因此，刑法应当将代言人也加入虚假广告罪的犯罪主体中，使之与广告主、广告经营者、广告发布者一同承担相应的刑事责任三）网络虚假广告犯罪相比传统的广告形式网络广告缺乏审查措施，虚假广告和内容违法广告泛滥由于其具有的特点是：传播范围广阔，覆盖面广，观众数目庞大；制作简捷；广告费用低，方式灵活；不受时间限制，广告效果持久相对而言，虚假广告犯罪也具有广告成本低和影响范围大的特点例如2000年6月，上海查获市内首例网络虚假广告“智狐”案，说明网络虚假广告的危害性已引起了人们注意，但由于互联网上的信息并无有效的监管机制，网络广告基本上处于失控状态，只要有网络使用权，既不用申请营业执照，也不用接受审查、监督，就可以随心所欲地制作发布任何广告。
很多网络虚假广告已到了构成虚假广告犯罪的程度，但是对于虚假网络广告犯罪缺少有效打击[6]对于网络虚假广告，要首先明确一点，网络虚假广告犯罪也是虚假广告犯罪，它只不过是虚假广告犯罪的一个新的形式而已，也应由刑法加以规制四）虚假广告罪的法律适用情况从1997年刑法修订至今，设立虚假广告罪已有十五年然而查找一下司法实践中真正以虚假广告罪定罪量刑的案件屈指可数，据笔者所知主要就杭州华夏医院虚假医疗广告和吕元春虚假广告案等几个颁布十六年，却并没有得到有效的适用在浙江华夏医院虚假广告案中，浙江兆和广告XX公司作为广告经营者和广告发布者浙江省电视台却没有受到任何的处罚由此，虚假广告罪在现实中的实施情况可见一斑与此同时，高院也未颁布的有关的虚假广告罪的相关指导性案例，这使得出现相关犯罪时，法官基于罪行法定的铁律束缚，很难积极去认定犯罪，这实际上强化了犯罪人的心理，使得他们再次犯罪的概率大大增加。