侵权法立法模式:全面的一般条款 ＋ 全面列举 一、一般条款模式 《法国民法典》第1３8２条和第１3８３条首创了侵权行为法的“一般条款”立法模式，即对过错(故意和过错）侵权责任的共同要件进行抽象,将其分别规定在两个条文中,不再对多种具体的过错侵权行为进行列举性规定注:马育民先生翻译的《法国民法典》(北京大学出版社1982年版）没有在第1３８2条和第1383条中区别故意和过错，以至于难以理解第１3８3条的存在乎义冯？巴尔专家觉得，“在《法国民法典》第１38３条中,其所宣称的法律内容是,一种人不仅对故意行为（民法典第13８2条）承当责任，并且对于她或她的过错或疏于注意导致的损害承当责任(参见冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》,张新宝译,法律出版社,第１８页）按照这一解释，比较好理解法国民法典第1382条与第１38３条之间的逻辑关系：前者是有关故意侵权责任的一般条款,后者是有关过错侵权的一般条款，接下来的第1３84条第1款则是有关准侵权行为责任的一般条款在司法实践中，但凡符合”一般条款“规定的所有要件之行为，都被认定为侵权行为，加害人应当承当相应的民事责任此外，《法国民法典》第1３8４条第１款可以觉得是对”准侵权行为“民事责任的一般条款规定,而背面的各款都是由1922年以来的法律所补充，是在”准侵权行为一般条款“之下的列举性规定。
第1385条和第１386条是立法者当时就列举的两种准侵权行为责任（动物致人损害责任和建筑物致人损害责任) 《法国民法典》侵权行为法的立法模式有如下特点：(1)“三分法”的一般条款模式法典用三个条文分别规定了故意侵权、过错侵权及准侵权行为责任的所有要件；（2)列举准侵权行为立法者在制定民法典时就结识到对准侵权行为需要做出列举性规定,在其后一种半世纪又多次补充了有关准侵权行为的内容3）条文少体系简略由于法典对侵权行为法的规定采用了一般条款模式并且不对自己加害行为导致的损害进行列举，使得法律条文少体系简略,整个侵权行为法只有5条规定这种立法模式的长处和缺陷都是十分明显的:采用一般条款对三种侵权(故意侵权、过错侵权和准侵权）责任做出概括性规定，避免列举多种具体侵权行为产生的漏掉,因此具有高度的包容性和扩张性其缺陷是予以法官的批示太少,使得后者在司法审判中享有过多的自由裁量权 二、列举模式 德国立法者选择了与《法国民法典》不同的侵权行为法立法模式,除了法律文化对立方面的因素外，更重要的是立法者结识到:“将解决应当由立法解决的问题之职能交给法院,既不符合本草案的本意，并且从德国人民对法官的职能之一般观点来看也是不能接受的。
注:Ｐｒot.Ⅱ(1898)，p.7７1.）基于这样的指引思想，《德国民法典》将各类侵权诉因类型化,对侵害受到法律保护的多种权利的行为进行列举（第８２3条第１款),然后还通过“违法保护她人目的的法律”(第8２3条第２款）、“违背善良风俗的故意损害”(第8２６条)、侵害信用、侵害贞操几种补丁来完毕对自己加害行为的规定注:前两个补丁目前仍然受到注重，后两个由于法律的发展已经不被人注重侵害信用权的诉因已经被侵害一般人格权和侵害公司营业权的诉因取代，而德国法院近５０近年来没有合用侵害贞操权的规定判决过任何案件) 尽管有学者觉得德国侵权行为法的立法体系采用了有限的一般条款 + 列举的模式,（注:参见王利明:《论侵权行为法的独立成编》,载张新宝主编:《侵权法评论》（第一辑)，人民法院出版社，第17页但是我觉得德国侵权行为法中不存在任何形式的一般条款:一方面,它没有对合用于所有侵权责任的构成要件做出抽象规定；另一方面,它没有对仅合用于过错责任或自己责任的侵权责任的构成做出抽象规定;最后，它对自己加害行为进行了列举,这种列举重要是以行为侵害的不同客体(即受到侵害的权利）作为划分原则此外，德国民法典还列举了一系列准侵权行为或特殊侵权行为。
立法者当时即结识到，仅仅将侵害5种绝对权利的行为拟定为侵权行为,势必使得侵权行为法的调节范畴过于狭窄,不能完全发挥其功能,于是在侵害生命、健康、身体、（人身)自由和财产所有权等权利之外还规定了此外几种补充的诉因虽然这样,也没有可以完全解决侵权行为法调节范畴过于狭窄的问题,德国最高法院又以民法典第８２3条第1款中的“等权利”为基本,根据宪法(基本法）创设了“一般人格权”和公司或经营者的“营业权”为理解决侵权行为法调节范畴过于狭窄的痼疾,德国学者发明了缔约上的过错责任理论、具有保护她人功能之契约的理论、侵害纯正经济利益的侵权行为理论等 德国立法者结识到过度概括的侵权行为法一般条款局限性以给法官提供充足的批示指引其判案，而需要通过列举的方式给法官更多、更明确的批示，这无疑是对的的，值得国内立法借鉴但是不规定一般条款而直接对多种侵权行为进行列举,所冒的风险也是巨大的:试图完全列举所有侵权行为几乎是做不到的，虽然是在英美法国家,判例法在对绝大多数侵权行为进行列举之后,也不得不保存“过错侵权”作为“口袋式”的概括性诉因；（注:参见张新宝:《侵权行为法的一般条款》,《法学研究》第４期)试图以已经为法律所承认的几种绝对权利为划分原则来列举侵权行为也是不也许获得成功的:其一,民法对权利的确认是发展变化的;其二，在权利之外,尚有某些利益(如德国学者结识到的纯正经济利益、精神利益)需要得到侵权行为法的保护。
三、全面一般条款或有限一般条款 《德国民法典》颁布以来,其所获得的比较法上的成就毫不逊色于《法国民法典》，但是其侵权行为法模式只被《大清民律草案》和《中华民国民法典》(现仍在国内台湾地区有效）等少数立法所采纳,近１00近年来修改或颁布的民法典侵权行为法大多采用了一般条款 ＋ 列举的模式就一般条款而言,有些采用了全面的一般条款,有些则采用了有限一般条款前者如《日本民法》(第70９条）和《意大利民法典》第204３条、《埃塞俄比亚民法典》第2０２７条、《俄罗斯联邦民法典》第106４条、《荷兰民法典》第6编第162条、《越南民法典》第609条以及国内民法通则第106条第２-３款;后者如《阿尔及利亚民法典》（第１２4条） 全面一般条款是指在侵权行为法中居于核心地位、作为一切侵权责任祈求权(诉因）之基本的法律规范这个一般条款具有两方面的功能:(１）作为民法典调节的所有侵权责任之祈求权基本，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权责任的祈求权基本;（2)它决定侵权行为法的框架和基本内容，侵权行为法的其她部分都是对这个一般条款的解释、展开和有关其合用条款的规定,或者对这个一般条款所调节内容的列举性规定。
有限一般条款是指仅仅合用于自己加害行为责任(或一般侵权行为责任、过错侵权责任)的一般条款无论是规定全面一般条款还是规定有限一般条款，都必须对其合用条件等做出解释性或限定性规定因此，采用全面一般条款,对其的解释性、限定性规定合用于所有侵权行为法，既有助于保持侵权行为法体系的内部和谐又可以节省条文在这样的一般条款之下,侵权行为法体系分三个层次加以展开:第一种层次是对一般条款做出必要的解释性规定以及对其合用条件等做出规定,这些规定也合用于第二层次列举的多种侵权行为责任第二个层次是根据科学的分类原则对重要的、常用的侵权责任进行列举性规定，不仅列举自己加害行为责任,也列举对她人致人损害、物件致人损害的责任以及危险责任;不仅列举无过错责任的侵权也列举过错侵权因此这种对重要、常用的侵权责任之列举应当被觉得是全面列举而不是完全列举第三层次是对侵权的民事责任方式之合用的规定 只规定侵权行为法一般条款而不对具体侵权行为加以列举的立法例至今没有浮现过;相反，采用一般条款的立法例都对具体侵权行为举办列举,所不同的是,有的全面列举,有的则部分列举我们觉得，虽然是采用全面一般条款,也有必要对各类侵权行为（和准侵权行为)责任进行全面列举:（1)全面列举可以给法官更多更明确的批示,服务于司法判决的统一性和拟定性规定;(2)如果说在全面一般条款下有必要对特殊侵权行为或准侵权行为责任加以列举的话,也就有同样的理由对一般侵权行为或自己加害行为责任进行列举规定。
全面列举是指对重要、常用侵权行为和准侵权行为责任的列举性规定,而不是也不也许对所有侵权责任都在民法典中加以规定这样的列举性规定不是反复一般条款已经解决的共性问题，而是规定某类侵权或准侵权行为在构成要件、抗辩事由、责任承当等方面的特殊要件 四、列举的分类原则:回到罗马法 早在罗马法时代，人们就将侵权行为划分为“私犯”与“准私犯”，前者指行为人自己实行加害行为对她人私权的侵犯，后者则指被告虽然没有实行加害行为，但是基于法律规定需要对她人导致的损害或物件致人损害承当责任的状况注：《十二表法》第八表虽然以“私犯”为题,但是涉及了自己加害行为责任与动物致人损害(第６－７项)责任的内容有关“准私犯”在罗马法中的状况，参见周枏等:《罗马法》,群众出版社1９83年版,第257页如下)至《法国民法典》，侵权行为法的条文虽然比较少，但是仍然保存了“侵权行为”与“准侵权行为”的划分，(注:参见《法国民法典》第４编第2章标题)使得人们可以清晰地将自己加害行为的责任与对她人(如仆人、雇员、被监护人等）致人损害的责任及物件(动物、建筑物)致人损害的责任区别开来但是到了《德国民法典》,这样的分类就再也看不到了。
其后的立法例和法律理论为摸索侵权责任新的分类付出了艰苦的劳动有的以归责原则为原则进行划分，将侵权行为分为过错侵权与无过错侵权;有的以与否被法典所列举为原则将侵权行为划分为一般侵权行为与特殊侵权行为目前看来这些划分措施对建构侵权行为法“分则”均有局限：（1）有些侵权行为(或准侵权行为)在有的国家也许承当过错责任，在另某些国家则也许承当无过错责任;虽然同样一种侵权行为,也也许合用两种归责原则,（注:如产品责任,在美国侵权行为法中,原告可以以过错责任起诉,也可以以严格责任起诉（参见杰瑞?J?菲利普斯:《产品责任法》(第5版),法律出版社１9９9年英文版，第34页如下)同样，监护人对无行为能力的被监护人承当无过错责任,对限制行为能力的被监护人致人损害则承当过错推定的责任因此不也许用归责原则作为原则对侵权行为进行十分科学的分类２)将侵权行为划分为“一般侵权行为”与“特殊侵权行为”同样是有问题的，由于划分的原则具有极大的不拟定性如果在一般条款下进行全面列举，则民法典侵权行为法中的所有列举的侵权行为都会被认定为“一般侵权行为”;而在那些只对部分侵权行为进行列举的立法例中,没有列举的侵权行为会被当作“一般侵权行为”，被列举的侵权行为会被当作“特殊侵权行为”。
另一种也许的理解是,将民法典中规定的侵权行为认定为“一般侵权行为”，而将特别法中规定的侵权行为认定为“特殊侵权行为” 也许正是结识到上述分类措施的局限性，晚近的民法典在侵权行为分类上将眼光再次投向罗马法或法国法,如《埃塞俄比亚民法典》将侵权责任分为“因过犯所生责任”和“过犯阙如的责任”，前者即为自己加害行为的责任，后者即为对她人致人损害和物件致人损害的责任，十分清晰明了《阿尔及利亚民法典》也如此，将侵权责任分为“自己行为所生之民事责任”、“第三人行为所生之民事责任”和“事件所生之民事责任”注:《荷兰民法典》有关侵权责任的第二节也采用了这种分类措施)回到罗马法或法国法，在侵权行为法“分则”构建上,采用自己加害行为的责任与“准侵权行为的责任”（细分为对她人致人损害的责任和对物件致人损害的责任)的分类是比较科学的:自己行为和她人致人损害在绝大多数状况下是不会混淆的，并且人的行为与物件致人损害在多数状况下也是不容易混淆的因此以这样的原则进行分类不仅具有法制史的理论支持，也得到法律逻辑的支持同步需要考虑的是,危险作业或危险源致人损害已经成为侵权行为法理论和实践中十分重要的问题,可以将其与自己加害行为责任、对她人致人损害责任及对物件致人损害责任相并列。