内容提要：比例原则是对限制公民权利的国家权力的限制，其适 用需要满足一定的前提条件比例原则保护的是一种相对权利， 审查的是国家权力行使的合理性问题，不可克减的公民权利以及 目的正当性不在其适用范围内比例原则具有独特的内涵和价值 功能，没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用，理 应回归行政法这一固有领地为适应国家任务的多样性，比例原 则在关注侵益行政行为的同时，也应当向授益行政行为和互益行 政行为的领域拓展，但“最小侵害”的严格标准和“法益均衡” 的目标追求，决定了其主要用于规制常态意义下的行政权力行 使，在紧急状态中的适用要受到一定限制关键词：比例原则；人权保障；法益均衡；紧急状态目录 引言一、比例原则的原旨及其适用前提二、比例原则在民法和刑法中的适用限度三、比例原则在行政法领域的适用与限度 引言比例 原 则 滥觞 于 19 世 纪 的德 国 警 察法 学 ，最初 主 要 用以 规 制 警察权力随着政府职能的延伸，比例原则逐渐在工商、交通 环境 等 各 类行 政 执 法领 域 中 获得 适 用 ，但 总 体上 仍 限 于在 行 政 法 范畴内发挥审查行政权力行使合理性的功能近 些年，比 例原则 发展成为一项颇受学界欢迎的法学教义，呈 现出地域普遍化、领 域普遍化，甚 至“席卷全球”的态势。
在我国，比例原则被一些 学者 视 为 一项 近 乎 万能 的 理 论分 析 工 具，也 被倡 导 广 泛应 用 到 实 践当中在理论层面，有 学者认为，比 例原则的逻辑起点是人权 保障，这恰与宪法的内在价值相契合，故 比例原则应升格为一项 宪法基本原则；比 例原则的主要功能是规制国家权力，凡 国家权 力能够触及的领域，都能找到比例原则的适用空间；比 例原则的 精髓在于禁止过度，此乃理性之行为准则，比 例原则可以在包括 民法在内的整个部门法体系中普遍适用在 行政法领域内部，有 学者提出，比 例原则不仅可以用来审查行政行为的合理性，还 可 用来 审 查 行政 行 为 的合 法 性 ，目 的 正当 性 也 应被 纳 入 比例 原 则 的 作用范畴；比 例原则不仅可以规范常态下的行政权力行使，还 可 适用 在 紧 急状 态 中 ，使 公 民权 利 在 任何 情 况 下都 能 得 到 “ 最小 侵 害”标准之保障当 前，比 例原则已在备案审查的制度运行中获 得适用，且已成为一项较为常用的审查标准，有 学者呼吁将其作 为合宪性审查的基准之一司法实践中，目 的正当性审查已被部 分法 院 接受 ，比例 原 则的 适 用范 围 正逐 渐 从行 政 审判 拓 展至 民 事 审判和刑事审判。
比例原则适用范围的全方位拓展，的确在短期内快速提升 了理论界和实务界对比例原则的关注度，扩大了该原则的影响 力但我们在肯认此种正面效应时，也有必要对该现象可能带 来的负面影响有所认知，防止比例原则适用范围的拓展演变成 宣扬一种简单的“合比例”思想或将比例原则视为“公平正 义”之化身的趋势，避免比例原则丧失其特色和独立性其 实，早有学者担忧，不当扩张适用比例原则，“将会使得作为 一项法规范原则所蕴含的释义学结构逐渐失其具体形貌，其特 色与主要功能也可能渐次隐微不显”发端于行政法、注重审查行政权力行使合理性的比例原 则，是否能够无差别地适用于各个部门法，是否存在广泛应用 于法律实践的可行性？泛化适用比例原则能否为法学研究带来 学术增量，是否会对既有的法学知识理论体系造成冲击？在比 例原则研究热潮中，上述问题有必要被认真思考和对待要解 答这些疑问，需要回归比例原则的原旨，重申比例原则的适用 前提，廓清比例原则的适用范围，明确比例原则的适用限度一、比例原则的原旨及其适用前提从比例原则的起源和形成过程看，比例原则的逻辑起点是人 权保 障 ，本 质 是对 基 于公 共 利益 需 要而 限 制公 民 权利 的 国家 权 力 的限制，有学者将其简称为 “权利限制的限制”。
据此不难发现 比例 原 则 的适 用 需 要满 足 一 定的 前 提 条件 ，即受 到 比 例原 则 保 护 的公 民 权 利应 当 是 相对 权 利 ，有 待 比例 原 则 审查 的 是 国家 权 力 行 使的合理性问题一）比例原则的原旨在现代法治社会，公民权利的行使要受到内在和外在两方 面限制外在方面的限制，主要是国家机关基于公共利益的需 要，运用国家权力对公民权利施加的限制，其最终目的是确保 公民权利的享有和行使能够体现实质公平在该过程中，国家 权力也有可能遭到滥用，悖离合理限制的初衷，于是有必要对 此种限制进行再限制比例原则的思想萌芽于18 02年德国学者温•伯格的《德国 警察法手册》一书在当时的德国，各种公权力中，警察权力 对公民权利的威胁最大温•伯格提出警察权力只有在“必要 时”才可以行使随后，奥托•迈耶也明确主张“警察权力不 可违反比例原则” 在比例原则的形成过程中有两个案件至为 关键 1882 年的“十字架山案” 对“必要性原则” 的确立有着 重要影响 该案涉及对限制公民居住权的警察权力的限制 普 鲁士高等法院在判决书中指出， 柏林市警察局基于增进社会福 祉的理由而限制部分柏林市居民的建筑物高度是没有必要的， 且已超出必要限度。
1958 年的“药房案” 对“均衡性原则” 的 确立有着重要影响 该案涉及对限制公民职业自由权的许可权 力的限制 德国联邦宪法法院在判决书中指出， 新设一家药店 可能扰乱经济秩序、危害公共安全的假设， 明显被上巴伐利亚 政府高估 任何自由职业都存在道德低落的风险， 但这并不能 作为拒绝一个道德上暂无瑕疵的申请人进入该职业的理由 至 此， 比例原则通过适当性、必要性、均衡性三个子原则， 从不 同层面为限制公民权利的国家权力设定要求， 成为限制国家权 力滥用， 保护公民权利不被肆意侵犯的“利器” 中西方很多 学者都对比例原则的这一原旨作出过阐释 例如， 以色列的莫 舍•科恩伊利亚和伊多•波拉特经过考察认为，比例原则是保 证国家权力正当行使的最佳手段， 国家权力只有在符合比例原 则的基础上限制公民权利才是正当的限制 蔡宏伟经考证和分 析也持大致相同的观点， “西方语境下的‘比例原则'只能作 为‘限制公权力滥用'的法律方法或工具来理解” 二）比例原则保护的公民权利是相对权利由于比例原则是对基于公共利益需要而限制公民权利的国 家权力的限制， 比例原则适用的首要前提就是存在公民权利受 到限制的事实。
这进一步要求， 比例原则所要保护的公民权利 应是一种相对权利， 具有“无法被绝对保护” 的性质 只有当 公民权利可以被限制而事实上又受到限制时， 比例原则的介入 才有必要实践中， 主张比例原则的适用范围应覆盖所有公法领域的 学者， 多是将比例原则简单等同于道德义务论式的权利保护/权 力限制理论 例如， 蔡宗珍在谈及比例原则的适用范围时曾指 出， “ 权力有限” 理念在公法领域崛起、发展， 并演变成为一 个具有相当威力的法学原则 比例原则建立在该理念的基础 上， 全部的公法领域都应受比例原则的影响 姜昕认为， 现代 公法精神以人性尊严、民主、人权保障以及公益与私益的调和 等为核心内容 比例原则的出发点是基本权利保护， 并具有认 定和补充基本权利的功能，应当定性为公法的一项基本原则， 适用于所有的公法领域实际上，有必要接受比例原则保护的 公民权利只能是相对权利，而并非所有公民权利都具有相对 性在整个公民权利体系中，有一些权利极为特殊，具有“不 可被侵犯”的绝对权利色彩，即国际法上常说的“不可克减的 公民权利”此种绝对权利的存在严重挑战了比例原则在公法 领域中的普适性对于这类不可克减的公民权利，必须给予特 别保障，无论情况多特殊、限制多轻微，对绝对权利的限制都 会被视为违宪或者违法。
违法或违宪的权利限制，自然不存在 是否合理的问题面对不可克减的公民权利，比例原则并无 “用武之地”具体而言，在现代法治社会，正当限制公民权利只能基于 “权利与权利冲突”和“公共利益需要”两种情形有些公民 权利不会产生外部效果，不会发生权利与权利相冲突的现象， 也就不需要被限制，典型的如思想自由、宗教信仰自由（不包 括宗教的行为自由和宗教的结社自由）等有些公民权利是人 之所以为人的关键所在，即便为了公共利益也不能加以限制， 甚至在紧急状态下出于维护重大公共安全或国家安全的目的也 不例外，典型的如主体地位平等（不得使为奴隶）、身体完整 （禁止酷刑）目前，不少国家的立法或国际公约都对这些不 可克减的公民权利进行了规定或列举例如，葡萄牙宪法 （ 19 82 年 第 1 次 修 改 ）第 19 条 第 4 项规 定 ， 宣布 戒 严 不能 侵 犯生命权、人格完整、个人的公民资格与公民权利、刑法的非 追溯性、被告人的抗辩权及信仰自由与宗教自由《公民权利 和政治权利国际公约》第 4 条第 2 款规定，在紧急状态下不得 克减公民的部分基本权利，这些基本权利主要包括生命权、人 道待遇、不得使为奴隶或被强迫役使、法律人格的权利，以及 思想、良心和宗教自由等。
近些年，国外已有学者注意到不可克减的公民权利无需受 到比例原则的保护，并对比例原则在该领域中的适用提出了质 疑凯瑟琳•杨对德国等西方国家的司法实践情况进行了考 察，发现比例原则在有关思想自由权的司法裁判中极少适用， 认为如果司 法机关确信出于某种价值理由需要对这些权利予以 绝对化的保护，就应当完全放弃适用比例原则，明确以特定价 值原则作为裁判基础 对于这些不可克减的公民权利的限制， 只会存在合宪性或合法性的问题，不会存在合理性的问题 贾 马尔•格林也间接提出了类似观点，他主张通过引入比例原则 减少美国 宪法审判中权利绝对论的影响， 其立论的基础就是比 例原则所保护的公民权利应当具有非绝对性三）比例原则适用于审查国家权力行使的合理性 即便在相对权利领域， 比例 原则 的适用也并非毫无边界 依比例 原则的原旨， 其所针对的必须是基于公共利益需要而限 制公民权利的国 家权力 此项国 家权力的行使已经获得了 “公 共利益需要”的合法性“外衣”， 比例 原则 负责解决的是国 家 权力行使的合理性问题这一点，还可从比例原则三个子原则 的具体要义中得到印证三个子原则针对的都是国家权力中的 手段裁量权。
适当性原则要求国家机关采取的手段应当有助于 目的的实现适当性”属于目的导向的范畴，只要手段能够 满足目的需要，便可满足适当性的要求必要性原则要求国家 机关选取对当事人利益侵害最小的手段必要性”属于后果 审视的范畴，在手段达到了适当性的基准后，在满足目的所需 的诸种手段里，唯有对公民权利侵害最小的手段，才被认为是 必要的均衡性原则要求国家机关采取的手段给当事人利益造 成的损失应与手段所追究的目的合乎比例均衡性”属于利 益衡量的范畴，其对手段所追求的目的与手段所造成的后果进 行综合考量，在手段已满足前两项基准的条件下，后果还必须 与目的保持均衡比例原则的三个子原则层层递进、环环相 扣如果国家机关选择的手段不利于目的的实现，或者手段没 有实现对当事人利益的侵害最小化，或者手段所造成的损失已 经超出了手段所追求的目的、不合比例，即构成手段裁量权的 滥用随着比例原则在地域和领域上的全方位拓展，比例原则传 统的“三阶”结构开始遭到部分西方学者的质疑为规范比例 原则的适用逻辑，增强比例原则的适用能力，他们主张将目的 正当性引入比例原则，确立全新的“四阶”比例原则中国也 有学者通过借鉴域外经验，认为我国已经步入实质法治时期， 执法机关的目的不再完全由代议机关创设，其自身掌握了大量 立法权，享有目的上的创设权。
在此背景下，“三阶”比例原 则在结构上已难谓严谨，逻辑上也难以自洽，有必要将目的正 当性纳入比例原则的作用范畴，以规制执法目的的设定，维护 实质正义上述观点看似合理，。