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1、浅仲裁协议的法律适用内容摘要：仲裁协议是国际商事仲裁的根底。一项合法有效的仲裁协议既是仲裁庭行使辖权的根据又是裁决具有执行效力的法律根底。但由于各国法律的差异对于仲裁协议效力规定的要件也各不一样。因此要明确仲裁协议的效力必须首先解决仲裁协议的法律适用问题。本文拟针对这一问题根据国际私法的原理做简单的讨。关键词：仲裁协议法律效力法律适用一、仲裁协议的有效性任何法律效力其核心都是有关法律对相关主体的约束力仲裁协议也不例外。仲裁协议的有效性是指对当事人、仲裁庭或仲裁机构、等相关主体产生如下的法律效力：一对当事人的法律效力仲裁协议一经依法成立对当事人直接产生了法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议约定的
2、事项向提起诉讼的权利承担了不向起诉的义务。假设仲裁协议的一方当事人违犯了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向提起了诉讼另一方当事人就有权根据仲裁协议要求终止诉讼程序把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决使得当事人不诉诸解决争议的本来愿望得以实现。除此之外由于当事人在仲裁协议中已同意将有关争议提交仲裁解决并成认仲裁庭所作裁决的约束力所以仲裁协议使当事人承担了履行由仲裁庭最后作出的裁决的义务除非该仲裁裁决经有关国内断定无效。二对仲裁庭或仲裁机构的法律效力有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的根底。假设不存在仲裁协议或仲
3、裁协议无效那么仲裁庭或仲裁机构无权审理该争议。任何一方当事人都可以不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的辖权提出异议。当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项获得辖权的最主要的根据。如根据1981年?法国民事诉讼?的规定假设仲裁条款显然无效或者仲裁条款不适宜组成仲裁庭之目的那么不能成立仲裁庭。仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现仲裁庭或仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的严格限制。对于超出仲裁协议范围的事项仲裁庭或仲裁机构无权过问。三对的法律效力各国的仲裁立法都成认仲裁协议具有排除辖的效力。假设当事人已就特定
4、争议事项订有仲裁协议那么不应受理此宗争议案。1986年?德国民事诉讼?027条规定：“受理诉讼案件而当事人对诉讼中的争议订有仲裁协议时假设被告出示仲裁协议应以起诉为不合法而驳回之。年?纽约公约?第2条第3款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者缔约国受理诉讼时应依当事人一方之恳求命当事人提交仲裁但前述协定经认定无效、失效或不能实行者不在此限。四使仲裁裁决具有执行力一项有效的仲裁协议是强迫执行的根据。有关的国际条约和各国国内立法均规定假设一方当事人拒不履行仲裁裁决他方当事人可向有关提交有效的协议和裁决书申请强迫执行该裁决。二、仲裁协议的有效条件如何才能实现仲裁协议的上述效力制定有效的仲裁协
5、议是关键。不同对有效的仲裁协议的详细条件也有不同的规定但从多数的商事仲裁理来看一项有效的仲裁协议通常要具备三个条件。一协议当事人有合法的缔约资格和才能仲裁协议涉及当事人诉权和实体权利的处分属于对重大权利进展处分的法律行为只能由具有完全行为才能的自然人、法人及其他组织订立。限制行为才能人和无行为才能人不具有缔约才能其签订的仲裁协议应被认定为无效依这种仲裁协议作出的裁决也将无法得到有关的成认与执行。例如?纽约公约?第5条第1款规定仲裁协议“当事人依对其适用的法律有某种无行为才能情形者被申请成认和执行外国仲裁裁决的可依当事人一方的恳求回绝成认和执行。?结合国国际贸易会国际商事仲裁示范法?以下简称?示
6、范法?第36条第1款第1项第1目规定：“第7条所指的仲裁协议的当事人一方欠缺行为才能可以回绝成认和执行不在何国作出的仲裁裁决。二协议约定的事项具有可仲裁性仲裁协议中约定提交仲裁的事项必须是有关法律所允许采用仲裁方式处理的事项。假设所约定的事项属于有关法律中不可仲裁的事项该国将断定该仲裁协议是无效仲裁协议并将中止该仲裁协议的施行或回绝成认和执行已依该仲裁协议作出的仲裁裁决。有一点必须指出的是可仲裁性的关键问题是指根据适用于仲裁协议的法律某些事项是否可以提交仲裁解决而不是指某一争议是否属于仲裁协议的辖范围之内。争议事项的可仲裁性与公共政策关系比较亲。在许多争议事项的可仲裁性被视为属于一国公共政策的
7、范畴。各国法律对争议事项可仲裁性问题的规定方式有所不同。大陆法多以立法明确规定把某一领域或某一类争议排除在仲裁之外；普通法那么多把这一问题留给解决。归纳起来主要有以下几种事项不能提交仲裁：1.有关竞争法和反托拉斯法的事项；2.婚姻、人身关系的事项；3.破产、行政法处理的事项；4.某些事项。1三协议的形式和内容合法一项有效的仲裁协议必须具有合法的形式。绝大多数的仲裁法都规定仲裁协议必须以书面形式作成。例如1981年?法国民事诉讼?443条和444条规定：“仲裁条款应在主要协定中或主要协定所援引的中书面规定之否那么无效。“仲裁协议应是书面的可采用仲裁员和当事人签名的记录形式。年?纽约公约?对仲裁协
8、议形式的唯一要求就是仲裁协议应该是书面的并将此作为缔约国成认和执行仲裁协议的主要条件之一。所谓仲裁协议的内容合法主要是指仲裁协议不得违背仲裁地国法律中的强迫性规定不得与该国公共政策相抵触。由于各国对仲裁协议内容的要求有很大不同所以同样内容的仲裁协议在一些原来是合法有效的在另一些就可能被视为。但不怎样仲裁协议的内容至少不得违犯仲裁地国法律的强迫性规定否那么会导致仲裁协议的无效。例如根据法国1981年民事诉讼的规定假设仲裁协议没有确定争议的事项或者没有确定仲裁员的或指定仲裁员的这样的仲裁协议就是无效的。而在英国法下只要有提交仲裁的意思就算有效的仲裁协议了。三、仲裁协议适用法律的含义及解决的问题国际
9、商事仲裁协议适用法律的含义按照一些权威学者的解释：“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。此项法律适用于仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性、无效及其解除等问题以及与执行仲裁裁决有关的上述类似问题。此外某一争议是否属于仲裁协议的范围也受仲裁协议的适用法律的支配。2作者认为国际商事仲裁协议的适用法律的中心问题是仲裁协议的有效性问题。适用哪一个的法律对仲裁协议的有效性作出认定直接关系到根据仲裁协议作出的仲裁裁决的效力。在国际商事仲裁理上各国法律对仲裁协议的效力的规定又有很大的差距。如所述在有些和地区只要当事人表达了通过仲裁解决争议的意思即便仲裁协议中的仲裁机构约定不明确或者
10、这样的机构并不存在法律仍然认定该仲裁协议的有效性和可施行性。英国上诉于1969年审理的Hobbs Padgett Co Reinsurance Ltd. v.J. C. Kirkland and Kirkland一案中仲裁协议只有“适当仲裁的字眼就认定该仲裁协议是有效的。的解释是：“适当仲裁条款的含义是：双方当事人已经同意本合同项下产生的任何争议包括对合同含义的争议均应提交仲裁而不是解决。可见在英国假设国际商事仲裁协议中说明了通过仲裁解决争议的意思和仲裁地点这样的仲裁协议就是有效的。但在另一些法律对仲裁协议的本质要件作出比较详细的规定。例如?意大利民事诉讼?第809条规定：“仲裁协议和仲裁条款
11、必须指定仲裁员或者至少说明仲裁庭人数和指定仲裁员的。其他一些的仲裁法也有类似的规定。假设按照后者的规定上述英国案例中的仲裁条款是无效的将会导致拥有辖权的直接后果。当然该案涉及的是两个英国之间的争议当事人只要表达了通过仲裁解决争议的意思其他问题可以通过适用英国仲裁法得以解决。假设该案涉及国际仲裁的话后果应当另有别了。正是由于各国法律对仲裁协议有效条件的规定不同在国际商事仲裁协议的情况下通过哪一个的法律对仲裁协议的有效性作出认定是仲裁协议适用法律所解决的最为重要的问题。四、仲裁协议有效性的准据法的理及理对于仲裁和仲裁协议的性质早在20世纪60年代著名的英国国际贸易法专家施米托夫教授就有过精辟的概述
12、：“仲裁本质上是解决争议的合同制度。而“仲裁协议是双方当事人保证将仲裁条款项下的争议提交仲裁解决的协议。3也就是说仲裁协议本身就是一项契约是当事人各方就其将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示。鉴于仲裁协议属于契约的范畴因此国际私法上国际契约的准据法同样适用于确定国际仲裁协议的准据法。而当今契约的准据法主要是以当事人意思自治为主辅之以最亲联络原那么。下文以此展开阐述。一 当事人意思自治1.学说理此说源于合同准据法的主观理因此亦称主观。它是确定合同准据法最根本的理。这种学说从“契约原那么出发认为合同既然是一种合意之债当事人在主观上就具有按照自己的意愿选择他们认为适宜的法律作为合同准据法的。因此根
13、据意思自治学说合同的成立及其效力等问题应当适用双方当事人在订立合同时所共同选择的法律换言之合同的准据法应当由合同当事人在订立时加以协商选择。意思自治的表现形式通常有默示的意思自治和明示的意思自治两种。默示的意思自治是指当事人未明确表示合同所应适用的法律但法官可以根据合同的详细情况来推定当事人默示同意受某种法律的支配。某些的立法允许当事人以默示的方式来选择法律。明示的意思自治是指当事人以文字或言辞词来明确地表示出合同所应适用的法律。世界上绝大多数的的立法均要求合同当事人对合同的选择应采用明示的意思自治方式。2.适用当事人选择的仲裁协议的适用法律据此国际仲裁协议的当事人可在仲裁协议中就他们之间的仲
14、裁协议应当适用的法律做出明示的选择。在各国国际商事仲裁的立法与理上不各国对仲裁协议的有效性的规定有多大的区别均允许当事人选择解决争议应当适用的法律这一点上绝大多数的法律都有类似的规定。?纽约公约?第5条款项所规定的是可回绝执行的仲裁裁决的5种情况之一即仲裁裁决根据无效的仲裁协议做出。对如何认定仲裁协议的有效性即仲裁协议应当适用的法律该项也明确规定了首先适用当事人共同约定适用的准据法。按照?欧洲国际商事仲裁公约?第6条第2款的规定缔约国在做出仲裁协议是否存在或有效的时应当从各方面审查仲裁协议的有效性。双方当事人的行为才能根据适用于他们的法律来判断后文有专门章节阐述作者注至于其他问题适用的法律那么
15、应：1根据当事人之间在仲裁协议中约定适用的法律；2当事人假设未能在协议中做出约定适用裁决地的法律。3.主合同中当事人共同选择的法律能否适用于仲裁协议在国际商事仲裁理中仲裁协议通常表现为主合同中的一个条款即争议解决或仲裁条款而在此条款中当事人很少专门就该仲裁协议的适用法律做出明示规定。在此情况下就会涉及到如何对该仲裁协议的适用法律做出解释。即在主合同同选择的适用法律是否也是该合同中的仲裁条款的适用法律？1支持的观点一种观点认为假设当事人在他们的主合同中就合同应当适用的法律做出了选择那么该项选择就应当适用于该合同中的仲裁条款。因为当事人既然选择了合同应当适用的法律而仲裁条款为该合同中的条款所以当事人选择了合同的适用法律就意味着选择了该合同中的仲裁条款的适用法律。这种观点有其一定的道理也就是说应当尊重当事人的选择。在一般的国际商事合同中假设当事人在合同中明示选择了合同应当适用的法律而未就该合同中的仲裁条款的适用法律做出专门的选择一般认为主合同的适用法律即为该合同中的仲裁条款的适用法律进而由此法律该仲裁条款的有效性及其适用范围。例如在国际商会国际仲裁院的仲裁庭在科隆审理的意大利的被代理人诉比利
