监护、保佐制度的历史演变与价值分析陶乾ﻫ发布时间:20０６－0１－11 13:53：２0 阅读次数： 79内容简介：民法学是研究主体平等民事法律关系，但主体抽象平等的非现实性使民法不得不对能力不足者进行补救和特别的照顾现代民法监护、保佐之设计正基于此但在私法之源的罗马私法中，它们与亲权制度密切契合，却并不等同，并不能仅将监护、保佐制度看作是亲属法的组成.罗马法的前提是人格不平等，它的监护不是为了对主体抽象平等的非现实性进行救济，而是为了家族财产的安全和延续现代法从罗马获得灵感,继受了罗马法的许多东西,但是背景、理念还是变化了许多比如罗马法之平等与现代民法平等范围不一样现代民法平等最小单位是自然人,罗马法还是家族平等含义一样,但主体有所不同在亲属制度上,现代法律继承罗马法的制度,同时又抽掉了其原有的价值,植入了平等理念,所以形同质不同本文通过分析其制度的产生及演变，不难发现它们在财产法领域亦起了重要作用.我国应当更为细致的设计监护、保佐与亲权制度，充分保护受监护人的利益，尊重受监护人的意思，以期完善私法自治的前提—-—-－主体平等，并使保护弱者与私法自治更好的融合起来关键字:私法的三大原则是私法自治、所有权绝对和过错责任。
其中私法自治是民法的灵魂但不能忽略的是，私法自治存在一个理论的前提即主体平等 这一前提是曾经真实的存在抑或根本是一种理论演绎的理想状态,本文不打算对此深入讨论并得到确定的答案，但无论是哪种状态下，主体平等都存在一个不容忽视的问题即现实中主体能力的差距对于一个心智不健全者而言，在无任何帮助的情况下与他人发生法律关系,就极可能存在其意思表示的不真实，这是与私法自治对立的，并且有违人类公正之一般意识今天民法的监护,是以权利能力平等为前提的，即被监护人与监护人的权利能力是一样的.他们参与民事活动只是因主观能力不同而区别，所以通过为行为能力欠缺者设置监护人，使其间接成为民事主体现代法从罗马法获得灵感，继受了罗马法的许多东西,但是背景、理念还是变化了许多.在亲属制度上，现代法律在继承罗马法制度的同时，又抽掉了其原有的价值,植入了平等理念，所以形同质不同虽然今日的监护制度源于罗马法,但罗马法的监护和保佐,前提是不平等被监护人或被保佐人通过监护人或者保佐人参加民事关系，不一定与自己能力有关,犹如法人团体必须通过法人代表对外一样，不是自己不能为而是法律不能为因此，监护制度从罗马《十二表法》到现代民法经历了独特而长期的发展过程.监护、保佐制度从罗马法时代保护继承人及家庭财产利益，演化到现代民法法系各国民法典中重点保护被监护人、被保佐人利益。
这个过程也是私法人文主义发展的表现民法在继受传统的同时,又赋予新的人文理念只有在传统与时代之间比较法律，才能够在今天与昨天之间架起桥梁,才能谈得上“历史演变”一、 监护、保佐的本义与其人格制度背景现代民法上的很多制度来自于罗马法,但时代不同了,赋予了新的人文关怀在现代民法中,监护、保佐制度是私法自治对主体平等的非现实性的一种补救，但另一方面监护人的意思表示代替了被监护人的意思表示，而产生的效果却由被监护人承担，这是不是存在一种悖论呢？但是从罗马法的历史渊源中,可以看出监护、保佐制度在当时人格等级制度的背景下并非是对主体平等与非现实性的一种补救（因为主体的不平等在罗马是合法的)，而是另有其用意研究一项私法制度，最理想的方法就是溯其本源,回到该制度产生的背景中去，分析概念本来的涵义历史会给出正确的分析,我们只需回归而不是主动的判断.在这个回归的过程中，我们不难发现,基于法定的主体不平等的罗马法监护制度和基于法定主体平等的现代监护制度存在着很大的不同罗马法是私法的渊源，监护、保佐制度也产生于罗马私法的立法.《十二表法》最早以立法方式确立了法定监护（tｕtela ｌeｇitiｍa)、遗嘱监护(ｔutela tesｔamｅntariａ）及对精神病人的保佐(cura ｆuｒioｓｉ）和对浪费人的保佐(ｃuｒa ｐrodigi） 。
监护、保佐制度均是针对自权人而设的这就需要对罗马法的人格制度进行分析从而明确监护、保佐制度的意义权利的主体是人，“一切权利均因人而设立(homｉnum ｃaｕsa ｏmnｅ ius constｉtutumest)" ，但不是所有的人都是罗马的权利主体事实上，罗马法中关于人有三种理解：hoｍo,capuｔ，pｅrｓｏna Hoｍｏ是指自然意义上的人，奴隶不是权利义务的主体但他也属于此范畴；Ｃapuｔ是指人的人格或表示法律上的人格，是权利义务的主体;Persona是指某种权利义务主体的不同身份罗马法没有权利能力这一准确概念,它将这种资格称为人格罗马法将人格分为三种不同的身份地位,即自由地位、市民地位、家族权自由地位是自由人必须有的地位，否则就是奴隶,该地位的获得可以基于出生和解放市民地位是罗马市民享有的权利，既包括选举与被选举这种公法上的权利，也有婚姻权、财产权、遗嘱能力与诉讼权这种私法权利罗马家族是罗马的基本单位，罗马法个人主义准确而言仅是家父拥有完全权利能力，家庭主权的意味浓厚.根据人们在家庭中的地位不同，人分为自权人与他权人他权人是处在其他市民权利支配下的人，如受家父权支配的家子、受夫权支配的女性、受买主权支配者，而不受家父权、夫权、买主权支配的就是自权人.罗马法中,亲属关系里最长辈的男性即家父是唯一完全的人，不受制于任何他人的权利。
而且其子女无论年龄长幼均处于其权利支配之下，财产亦归家父所有由此可见,罗马人格制度与现代民法权利能力制度是有很大差别的虽然权利能力概念的渊源正是罗马人格制度，但罗马法将人格视为一种产生于身份而又反过来体现身份、延续身份的制度，它的着眼点在于家庭组织而不限于人格本身.但现代民法权利能力制度是以人而非家族组织为核心的,二者的区别就使权利能力不可移转与人格可转移性之间的差异那般显而易见基于罗马人格的特定涵义及家父权的强大，现代监护与罗马监护的范围是不一致的.人格不平等是由罗马的奴隶制决定的，“人生而平等"的原则从未真正的在罗马法中有具体的体现因为这个口号是资产阶级登上历史舞台后提出的，是针对封建等级制度的，我们不在此苛求一千多年前的罗马法再者,即使罗马自由人之间享有平等，与后来“生而平等"的含义还是不一样的.罗马法中的人格平等是仅存在于自权人中的这两者并不矛盾.自由地位与自由人组成的社会有关，市民地位与市民社会有关，家族权与家庭相关，只有同时完全具有三种身份地位（即自由人、市民、家父或不处于他人权力之下）才具有完全人格，才具有完全能力，才是自由人对于适婚妇女、未成年家子而言,家父权、夫权或买主权能对其实现充分的保护管领,家父全权处置自己的财产.但是罗马人认为，不处于家族权下的未适婚者及自权妇女存在家族财产遭受浪费或被他人侵占的危险 ,故对于这类自权人需要设立一项制度以保证家族延续和其继承人的利益,监护、保佐因此得以设立。
监护、保佐是私法制度该不处于家族权下的未适婚人及自权妇女所受的监护保佐只是使其处于其他私权的介入，他们本身不受家父权、夫权、买主权的支配，仍属自权人.从而,受监护的男性自权人享有一切公权及私权,可以拥有独立的财产监护（Tuｔｅla)是市民法所赋予和允许的对于那些因年龄原因而不能自我保护之人给予保护所行使的权威和权利 .“共和国时期最富有天才的法学家” 塞尔维将监护定义为:“对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权力(vis ａc ｐｏteｓtas in capite libero ａdtｕenduｍ euｍ，quｉ propteｒ aetatｅm sua sｐontｅ ｓe ｄefｅndeｒe ｎeqｕit ,iuｒｅ cｉvili data ａｃ perｍｉｓsa）” 罗马时代，监护制度本身不仅是一项人法,更重要的应属财产法设计.监护制度产生时的着眼点并不是扶助幼者，而是为了保护家族的财产利益因为监护人是有权继承被监护人财产的人，如果被监护人不能妥善管理财产,那么对于继承人而言就是一种损害而罗马的法定亲属关系使法定继承人利益与家族利益紧密相连，个人无能就会使家族财产遭受浪费或为他人侵占，严重损害家族的发展与延续.罗马法中监护人多选自被监护人最近的亲属 ,其有权继承被监护人的财产,这实质上就是使继承人提前介入,保证自己家族利益无恙.若该被监护人一旦适婚,就意味着其具有了生育能力，其子女便会成为他最近的亲属，发生法定继承，即不需要原监护人继承，此时监护就消灭,这是罗马人独特视角.罗马法还认为，自权子女必须终身处于监护之下。
一方面因为妇女与子女之间不存在继承，基于罗马宗亲属制度,其最近的亲属不会因妇女本人的生育而继承,因此她应终身受监护；另一方面，罗马人认为女子在家内忙于家务，对缔约法律关系缺乏认知，女子“心灵轻浮” ,易与被人说服,做出不当决定；另外，罗马法中要式行为特别烦琐，不容易把握，需要设监护人协助女子管理财产,这也是以保护宗亲财产为出发点.现在看来，罗马法对于设立妇女监护的理由实在荒诞，但也不难看出,监护本身在财产法中的重要性保佐（curａ)最早由《十二表法》确立 ，主要是管理被保佐人的财产，对于人身方面并无明确职责罗马法保佐是针对精神病人、浪费人而设立精神病人行为能力相当于幼儿,而浪费人行为能力相当于儿童罗马法不取消精神病人的行为能力其病情发作时,所为的法律行为无效;其清醒时,所为的法律行为应为有效在罗马法中要式行为繁多，从最近的族亲中选择保佐人以保护家族和法定继承人的利益罗马家产是家族共有的，若有男性自权人挥霍乱用，会损害法定继承人的利益对其设立保佐人是必要的但倘浪费人无法定继承人或其浪费的不是祖产 ，就不受保佐所限充分说明保佐制度设计的目的是为了保护继承人利益及家族利益.但是随着罗马经济的发展，达到适婚年龄的人所具有的认识能力方面的弱点不仅是难以应付交易上的需要，其欠缺交易经验这一弱点也可能会为交易相对人所利用。
罗马法并未简单的延长监护期，而是创立了未成年人的保佐(ｃaraminoris) 值得注意的是未成年人保佐最初设立的目的并不是保护家族或法定继承人利益而是直接保护未成年人(不满25周岁）的利益这就使得保佐制度更多倾向于保护被保佐人本身的利益.罗马法的监护保佐制度是现代私法的监护、保佐制度的历史渊源,其监护保佐制度本身不局限于亲属法，其出发点是保护继承人的利益及家族财产利益 “受监护人的取得能力并不被监护和保佐所吸收,正如纯粹的罗马法原则并不被父权所吸收一样” 监护制度与保佐制度都针对自权人设立,但两者亦存在差别监护是一种经常性职务，譬如对自权妇女的终身监护,但保佐期间是长短不一的，譬如浪费人在改正其挥霍祖产之恶习之后就不再针对其设立保佐，精神病人的病症痊愈之时亦不再需要保佐人监护作用在于补充受监护人的能力,保佐则是代理被保佐人管理财产.监护权限大于保佐保佐有明显的财产性特点而监护则表现出对受监护人人格予以补充的“准可(auctｏritａs)" 保佐这一特点是对一句著名但含义模糊的格言的解释：“监护针对的是人,保佐针对的是物(tｕtor daｔur perｓonae，ｃuraｔor rei）” 。
溯其本源，家族权(特别是家父权）与监护、保佐制度区别是明显的,监护、保佐制度的设立使得处于家父权之外的自权人的财产安全稳定，保障了继承人的利益和家族的财产利益，但客观上对被监护人被保护人本身也起到了辅助保护的作用罗马独特的人格制度使得家父权、监护保佐诸制度契合得当,各尽其用,但这一切毕竟建立在奴隶制基础之上，这种契合在现实的不公与残酷面前也就只剩下立法技术的意义还须指出的是，罗马法最小单位是家族（自由人外），罗马法监护、保佐就拥有调整家族内部关系的特点，与现代法纯粹补救行为能力不足有异二、 罗马法家父权下的监护、保佐制度设计罗马法家父权、监护、保佐制度弱化并打破了氏族公社及部落。