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1、代位权诉讼若干问题探析论 文 摘 要代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期的权利，并对债权人的债权实现造成危害时，债权人为了保全自己的债权，向人民法院请求以自己的名义向第三人行使债务人的债权的权利。1999年10月1日起施行的中华人民共和国合同法第73条确立了我国的代位权制度。但是，由于我国代位权制度创设较晚，代位权诉讼的实践较少，对代位权诉讼的研究尚有待于不断发展。本文根据上述法律规定和相关司法解释，结合代位权制度的法理，对代位权诉讼实践中的以下问题：提起代位权诉讼应具备哪些条件的问题；提起代位权诉讼的要求问题；有关代位权诉讼的管辖问题；人民法院对债权人提起代位权诉讼后几种情况的处理
2、问题；追加第三人问题；代位权诉讼中的诉讼时效问题；代位权诉讼中的财产清偿问题；债务人的债权尚未到期,债权人能否提起代位权诉讼问题；债权人提起代位权诉讼后，债务人或次债务人被宣告破产的处理问题；代位权诉讼对各方当事人的效力问题，进行了分析探讨，对代位权制度在代位权诉讼实践中的理解和适用提出了具体的观点，并希望通过对上述若干问题的探析，进一步促进对代位权诉讼研究的不断深化和发展。关键词：代位权; 诉讼; 问题; 探析代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期的权利，并对债权人的债权实现造成危害时，债权人为了保全自己的债权，向人民法院请求以自己的名义向第三人行使债务人的债权的权利。代位权是一种典
3、型的债的保全制度，是合同履行的保全措施。我国原有的三个合同法和中华人民共和国民法通则中均没有设立代位权制度，不利于对债权人的保护。在借鉴国外民法代位权制度的基础上，1999年10月1日起施行的中华人民共和国合同法（下文简称合同法）第73条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成危害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”从而确立了我国的代位权制度。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）（下文简称合同法解释（一）“四、代位权”部分
4、，则专章对代位权诉讼问题作出了具体的司法解释。代位权诉讼是债权人依照上述法律规定和司法解释请求人民法院对自己的债权依法予以保护的活动。但是，由于我国代位权制度创设较晚，代位权诉讼的实践较少，对代位权诉讼的研究尚有待于不断发展。因此，笔者拟通过本文略陈管见，对代位权诉讼实践中的若干问题加以探析。一、;提起代位权诉讼应具备哪些条件的问题 按照代位权制度的法理，笔者认为，提起代位权诉讼应具备以下条件：1、债权人与债务人之间要有合法的债权债务关系存在。合法债权的存在是债权人提起代位权诉讼的基础，如果合同不成立，或者合同被宣告无效或被依法撤销，那么，合法的债权就不存在，债权人就不能提起代位权诉讼。2、债
5、务人怠于行使其到期债权。所谓怠于行使其到期债权是指债务人到期能够并且应当行使自己的权利而不行使的行为，能够行使是指客观上债务人有能力足以行使权利，应当行使是指债务人如不行使，则其权利就有可能消灭或者财产大量减少。债务人怠于行使其到期债权的主要表现是在债权期限届满之时迟延行使权利或根本不主张权利，如果债务人有证据证明已经向次债务人（即债务人的债务人）主张了权利，或者已经向人民法院提起诉讼，则不应认定债务人有怠于行使其到期债权的行为。3、债务人怠于行使其到期债权的行为，已经对债权人造成损害。如果债务人自身客观上已没有清偿债务的能力，同时又怠于行使其已经到期的债权，则此时债权人的债权已面临不能实现的
6、危险，可以认为已经对债权人的债权造成了损害，则债权人有保全债权的必要。此时，债权人有权提起代位权诉讼。债权人有无保全债权之必要，一般而言，在不特定债权及金钱债权的场合，应当以债务人现有财产不足以履行债务且怠于行使权利为判断标准。而就特定债权而言，如因债务人怠于行使其作为该特定债权标的物而对次债务人所享有的权利，从而对债权人的债权造成损害时，则债权人即有必要保全债权，而不论债务人现有财产是否足以履行债务。4、债务人的债权也应当合法并已到期。首先，与债权人对债务人的债权一样，债务人对次债务人享有的债权也应当是合法有效的，如果债务人对次债务人不享有合法有效的债权或者债务人所有之权利与次债务人无关，债
7、权人就不能提起代位权诉讼。其次，债务人对次债务人享有的债权必须是到期的债权，如果债务人对次债务人的债权尚未到期，则次债务人对于债权人提起的代位权请求可以提出抗辩，债务人的债权未到期，代位权将无从确立。5、债务人对次债务人享有的债权必须是非专属于债务人本身的权利。对于只有债务人本身才能行使的权利，如基于抚养关系、扶养关系、继承关系、赡养关系产生的给付请求权和劳动报酬、养老金、退休金、安置费、抚恤金、人寿保险、人身伤害请求权以及其他不得让与的权利、非财产性的权利等，债权人就不能行使代位权。二、提起代位权诉讼的要求问题1、提起代位权诉讼的主体只能是债权人。即债权人必须以自己的名义行使债务人对次债权人
8、的权利。当然债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下都有权行使代位权，但是如果其中一个债权人已经就某项债权行使了代位权，并且债务人对次债务人的债权已被执行完毕，则其他债权人就不能就该项权利再对次债务人提起代位权诉讼，否则将遭到债务人的拒绝，其诉讼请求也不会得到法院的支持。2、代位权诉讼请求的范围以债权人的债权为限。一是债务人有数项到期债权时，如果对其中一项债权提起诉讼就可以实现债权人的债权，则债权人不得对债务人的其他到期债权提起代位权诉讼；二是债务人一项债权中部分数额即可满足债权人的债权的，债权人只能在其债权范围内提起代位权诉讼，而不得对债务人的该债权其他部分主张权利。同时，如果债权上设有担保
9、物权，就仅得就扣除担保物权价值后的债权余额部分提起代位权诉讼。三、有关代位权诉讼的管辖问题1、地域管辖。根据合同法解释（一）第14条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖”的规定，债权人提起代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。这样规定一是符合中华人民共和国民事诉讼法第22条关于原告就被告的一般原则和第24条关于合同纠纷的管辖原则，二是符合人民法院审理民事案件的两便原则，可操作性强，可以有效避免或减少管辖争议和管辖异议。2、地域管辖与协议管辖的关系。债权人提起代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖的原则基本上排斥债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间在合同中约
10、定的协议选择管辖法院的内容。同时也排斥债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同订立的有效仲裁条款中有关协议管辖的约定，次债务人不得以仲裁条款有关协议管辖的约定为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。但依照有关法律规定，债务人与次债务人之间的纠纷由专门人民法院专属管辖的除外。3、涉外管辖。依上述合同法解释（一）第14条的规定，又容易产生在涉外代位权诉讼中依照该条规定，债权人是否只能向外国法院提起代位权诉讼的疑问？笔者以为，中华人民共和国民事诉讼法第四编规定了涉外民事诉讼程序，相对该涉外民事诉讼程序特别规定来说，合同法解释（一）第14条的规定应当视为是代位权诉讼管辖的一般性规定，只有在中华
11、人民共和国民事诉讼法第四编没有规定的情况下才可以适用。因此，涉外代位权诉讼的管辖应当依照中华人民共和国民事诉讼法第243条的规定，可由合同的签订地或履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押的财产所在地、被告代表机构的所在地的人民法院管辖，而不应机械地理解和适用合同法解释（一）第14条的规定，从而得出涉外代位权诉讼只能向外国法院提起的结论。四、人民法院对债权人提起代位权诉讼后几种情况的处理问题根据合同法解释（一）第15条第一款“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本
12、解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。”该条规定避免了诉讼程序上的混乱。一是以债务人为被告提起的诉讼的管辖不能吸收代位权诉讼的管辖，以债务人为被告提起的诉讼与代位权诉讼的管辖为同一法院的，则发生管辖竞合，由同一法院另案受理。二是债权人提起代位权诉讼后，又向同一法院或者不同法院以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应当根据上述解释的规定作出是否受理的决定。三是根据合同法解释（一）第15条第二款“受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生效力以前，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。”之规定，在以债务人为被告提起的诉讼与
13、代位权诉讼并存的情况下，不论哪一个诉讼先提起，受理代位权诉讼的法院都应当中止代位权诉讼的审理，因为本诉是否成立，债权人对债务人的债权是否得到法院的确认以及确认的数额、范围等直接决定着代位权诉讼的结果，所以，在以债务人为被告的诉讼裁决发生效力之前，代位权诉讼应当中止。四是根据合同法解释（一）第22条“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前应当依法中止。”之规定，有管辖权的法院可能是另一个法院，也可能是与代位权诉讼的
14、管辖法院为同一法院，（如果是同一法院则发生管辖竞合），无论竞合与否，人民法院受理 债务人的起诉后在代位权诉讼终结以前应当依法中止债务人对次债务人的诉讼。五、追加第三人问题根据合同法解释（一）第16条“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人，人民法院可以追加债务人为第三人。”的规定，债权人在提起代位权诉讼时，如果未将债务人列为第三人，人民法院可以追加债务人为第三人。因为第三人作为与债权人间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽，其加入诉讼对于人民法院查明案件事实，对于查证两个法律关系的事实和联系以及代位权诉讼能否成立，具有重要的意义。同时笔者认为，债务
15、人作为第三人应当是无独立请求权的第三人，因为有独立请求权的第三人参加诉讼是为了维护自己的权益，以独立的实体权利人的资格的提起一个新的诉讼，而在代位权诉讼中，债务人对诉讼标的不存在有独立的请求权，不管债权人胜诉还是次债务人胜诉，其结果均与债务人有着法律上的利害关系。但债务人参加代位权诉讼，并不是必然支持一方，反对另一方，因此其应是具有独特地位的无独立请求权的第三人。 六、代位权诉讼中的诉讼时效问题1、超过诉讼时效的债权能否提起代位权诉讼？超过诉讼时效的债权属于不完全债权，在民事诉讼程序上已丧失胜诉权，因此，笔者认为超过诉讼时效的债权原则上不能提起代位权诉讼。因为超过诉讼时效的债权，债务人可以拒绝
16、履行，人民法院在审理中一经查明该债权已超过诉讼时效，必然会依法驳回债权人的诉讼请求，该代位权诉讼就失去了意义。当然，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行，是不受诉讼时效期间限制的。2、代位权诉讼中一部请求与时效中断的关系。所谓“一部请求”，举例来说，债权人甲对债务人乙拥有2万元债权，债务人乙对次债务人丙拥有3万元债权，则甲提起代位权诉讼时只能向丙主张2万元，此对于乙对丙的3万元债权而言，属于一部请求。诉讼时效则因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。但在如上述举例中，甲对丙只能主张2万元的权利（即一部请求，且该2万元诉讼时效因提起诉讼而中断），对于超过的部分，是否亦因代位权诉讼的提起也发生诉讼时效中断的效果呢？笔者以为：按照诉讼时效中断的法理，就代位权诉讼中的一部请求而言，属于仅就债权中的一部分主张权利，该一部请求应当是一个独立的诉讼请求，因而，时效的中断宜认为仅就一部分债权发生，并不当然及于剩余部分。除非债权是不可分割的，债权人的诉讼请求也是针对债权整体提出，才发生整个债
