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1、新民事诉讼法第209条对现行办案模式的影响刘本荣内容提要2012年民事诉讼法第209条明确规定了当事人的申请抗诉权，同时还规定了保障这一权利的基本程序要素。申请抗诉权的法定化对现行民事抗诉案件办案模式将产生重要影响。关键词民事诉讼法 第209条 申请抗诉 办案模式2012年民事诉讼法第209条规定，在一定情形下“当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉”，“人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定”。这是我国法律首次用 “申请检察建议”、“申请抗诉”的概念替代过去的“申诉”一词，也是我国法律首次明确规定当事人的申请检察建议权、申请抗诉权，同时
2、还规定了申请主体、受理主体、受理条件、审查期限、审查结果等保障这一权利的基本程序要素。相比，1991年民事诉讼法第一百七十八条、第一百八十条仅规定了当事人对生效判决、裁定以及“提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”的生效调解书可以申请再审，但没有再规定其他任何内容，由此导致直至2007年民事诉讼法修正案出台前，当事人的申请再审权没有能真正法定化，没有有效地得到程序化保障。这一新规定意味着：1、对于当事人而言，申请抗诉不再是具有信访性质的申诉，不再仅是被检察机关“发现”生效裁判错误而抗诉的一种途径，而是一种由当事人自主支配、自由处分，与起诉权、上诉权、申请再审权一样的诉讼权利。
3、这种权利为我国程序法明确赋予，并依法保护、保障。另一方面，当事人在享有该权利的同时也应承担相应的义务以及行使、处分该权利的后果。申请人无正当理由放弃行使这一权利的，或者检察机关已经依法受理抗诉申请并作出处理决定的，不得再向检察机关申请，而即使原生效裁判存在抗诉事由，除损害国家利益和社会公共利益等特殊情形外，一般也不得为检察机关依职权抗诉。2、对于检察机关而言，不能再将当事人申请抗诉作为一种职权“发现”的来源而“选择性”对待，而必须依法受理、依法审查、依法决定，在一种诉讼程序化的轨道上予以处理，作为检察机关必须履行的法定职责和义务来看待。而且，受理、审查不再仅仅是为了“发现”能抗诉的案件，而同时
4、包括了保障当事人权利这一重要的程序法目的。因此，抗诉、不抗诉都成为了目的，无论是抗诉，还是不抗诉都将产生程序法效果，都属于检察机关履行法定职责的内容和结果。3、检察机关民事抗诉的性质、目的及功能随之发生一定变化。首先，检察机关受理审查当事人申请抗诉作为一种诉讼程序的性质开始明朗化。以前，仅有抗诉具有诉讼程序上的法律效力，现在，受理和不予受理当事人申请抗诉、决定抗诉和决定不抗诉都具有诉讼程序上的法律效果。其次，程序的主导方由检察机关移位于当事人。过去，检察机关的民事抗诉程序是以检察机关职权“发现”抗诉案件为主导的，当事人的申诉是检察机关“发现”的来源。现在，当事人有权启动这一程序，也有权终止这一
5、程序，而且，即使检察机关审查认为符合抗诉情形，当事人也有权通过撤回抗诉申请而阻断检察机关决定抗诉。再次，程序的目的、功能发生变化。检察机关民事抗诉程序的直接目的是抗诉，并通过抗诉实现公权力对公权力的监督，兼顾私权救济。现在，强化了对当事人的救济，尤其是程序权利层面的救济，而监督也更多地具有“再审司法分权制约”性质。 参见宋小海：“论民事抗诉制度的程序法定位”，载中外法学2010年第4期。随着当事人申请抗诉 2012年民事诉讼法第209条规定的申请检察建议是再审检察建议，由于当事人申请再审检察建议的目的也是再审，而实践中当事人一般把抗诉再审作为首要选择，本文基于表述便利，宽泛地使用“申请抗诉”概
6、念。本文中的“申请抗诉”一般同时包括了“申请（再审）检察建议”。 权法定化、申请抗诉诉讼化，检察机关应当改变长期以来的民事抗诉案件办案模式。当前，应尽快修改2001最高人民检察院人民检察院民事行政抗诉案件办案规则（以下简称办案规则），废止、修改其中与新民诉法不一致，甚至相冲突的内容，尽快构建与新法精神和规定相一致的办案新模式。一、受理后又立案的做法与新民诉法第209条相悖，应予取消根据至今仍在适用的办案规则，检察机关办理民事抗诉案件的基本模式是：受理立案审查决定。具体是：（1）对于符合一定条件 办案规则第五条规定：“不服人民法院判决、裁定的申诉符合下列条件的，人民检察院应当受理：（一）人民法院
7、的判决、裁定已经发生法律效力；（二）有具体的申诉理由和请求。”的申诉，由检察机关控告申诉部门统一集中受理，并在受理后7日内移送审查或转办；（2）对于“可能”存在抗诉情形 办案规则第十二条规定：“有下列情形之一的，人民检察院应当自受理之日起三十日内立案：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据可能不足的；（二）原判决、裁定适用法律可能错误的；（三）原审人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）有证据证明审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判行为的。”的案件，由检察机关民事检察部门自受理之日起30日内立案；（3）对于立案的案件，调（借）阅审判案卷，指定专人在三个月内审查终
8、结；（4）根据审查情况，分别作出决定，包括抗诉或提请抗诉、不予抗诉、提出检察建议以及终止审查等。上述办案模式的一个突出特点是，在当事人申诉被受理之后，还有一个判断是否“可能”存在抗诉事由的立案阶段,而且只有立案的案件，才正式进入审查 办案规则第十六条规定：“人民检察院立案后，应当及时指定检察人员对人民法院的民事审判活动或行政诉讼活动进行审查。”，开始计算三个月审查期限。办案规则专门有一章规定立案内容。新民诉法正式实施后，这一受理之后还要再立案的做法应予废止。首先，根据新民诉法第209条，只要符合受理条件，当事人的申请抗诉就应当被受理，受理之后就应当审查，并作出抗诉或不抗诉决定。据此，当事人申请
9、抗诉被受理的法定效果是一律进入审查，而不是再“立案”；而审查后的法定效果也只有决定抗诉或不抗诉两种，没有其他任何形式。因此，在受理之后还要视是否“可能”会抗诉而再“立案”的做法，不是当事人申请抗诉被受理或被审查后的法定结果、法定阶段，不仅没有法律依据，不产生诉讼法律效力，而且与第209条规定明显相冲突。其二，申请抗诉是当事人行使诉讼权利的行为，受理当事人申请抗诉就意味着抗诉申请已经被正式立案审查，受理不是简单的接收、转办当事人材料。如果受理之后再立案，有的案件能因“可能”抗诉而立案审查，有的不能被正式审查；而且最终同样是不被能抗诉，有的结果是不予立案，有的则是立案后不抗诉，这实际是没有平等地保
10、护当事人的诉讼权利，不符合程序正义。办案规则出台于2001年，体现的是当时检察机关依职权审查申诉以及以 “发现”抗诉案件为主要目的的理念。2012年新民诉法第209条颠覆了这一理念基础，再立案的做法不能再保留。其三，从实践层面看，许多人不理解申诉被受理之后又收到立案通知书、不立案通知书的真实含义，不少人认为通知立案就意味着要抗诉再审，不立案就意味着申诉没有被受理，没有被审查。也有一些人利用立案通知书不当干扰人民法院的强制执行工作，以立案通知书为据要求人民法院暂缓执行。实践表明，再立案的做法不符合一般群众的思维认识习惯，而且内在地存在自相矛盾之处。因为，既然不立案就意味着不能被抗诉，为何不直接通
11、知不抗诉；既然只有立案后才能被审查，那么，立案或不立案决定又是如何作出的，是否意味这一决定很“轻率”，当事人的申诉没有被认真对待2012新民诉法颁布后，有人仍主张：“对于当事人提出的抗诉申请，检察机关应当审查抗诉申请是否符合受理条件。符合受理条件的，于受理后及时作出是否立案的决定。检察机关决定立案以后，才可以调阅案卷，开始对当事人申请抗诉的民事裁判的合法性进行实体审查。”“并于调阅审判卷宗时开始计算审查期限”。 引自张步洪著：新民事诉讼法讲义申诉、抗诉与再审，法律出版社2102年版，第94页、第100页。这种观点有失准确解读新民诉法第209条的规定和精神，也很大程度上表明当前人们对申请抗诉权法
12、定化、申请抗诉诉讼化的重大意义，以及它们对检察机关现行办案模式的重要影响还没有充分认识。二、受理不是收转当事人材料，受理工作应诉讼化、规范化 根据办案规则，受理当事人或者其他利害关系人的民事申诉由人民检察院控告申诉检察部门负责，受理条件是：人民法院的判决、裁定已经发生法律效力；有具体的申诉理由和请求。由于受理条件本身比较宽泛、宽松，在许多形式审查要件方面没有具体要求，因此，实践中民事申诉的受理基本上是接收、转办当事人的申诉材料，存在重复受理、申诉材料格式不统一、材料不完整等诸多问题。根据新民诉法第209条，受理当事人申请抗诉是一种诉讼法律行为，抗诉申请被受理将产生立案审查的法律效果，并且一旦经
13、过检察机关受理审查，当事人将不再享有再次申请的诉讼权利，因此，现行的受理工作应按照诉讼化、规范化的要求重新设计、改造。1、受理部门。现行由控告申诉检察部门负责受理的做法是否应继续保留，是否应改由案件管理部门或者是民事检察部门负责。受理主要是形式要件审查，但仍具有一定的专业性，由民事检察部门负责有利于保证案件质量。2、申请材料。应明确规定申请抗诉书应载明事项、提交文本数量，以及其他提交材料的类型及要求。3、受理条件。除满足新民诉法第209条规定的三种情形外，申请抗诉还应当在一定合理的期限内申请，超过这一期限的，一般应视为不符合受理条件。新民诉法没有具体规定受理期限，但是根据第209条体现的精神，
14、当事人在被驳回再审申请后不应无限制地拖延行使申请抗诉权。这一期限宜规定为6个月，与申请再审期限一致。另外，对第209条规定的第（三）种情形“再审判决、裁定有明显错误”也应作出具体解释。4、管辖。根据第209条，当事人申请抗诉应当是“人民法院驳回再审申请的”，由此，申请抗诉的受理管辖一般应是受理当事人再审申请的人民法院的同级检察院，而不宜是下一级检察院。根据新民诉法第199条，“当事人人数众多或者当事人双方为公民的案件”向原审人民法院申请再审，其他的案件向上一级人民法院申请再审。这样，除“当事人人数众多或者当事人双方为公民的案件”由原审人民法院的同级检察院受理管辖外，其他大量的申请抗诉案件将由原
15、审人民法院的上一级检察院受理管辖。这将导致绝大部分申请抗诉案件会集中在省级院、高检院，少部分案件集中在分市院，基层院也会有少部分一审生效且属于“当事人人数众多或者当事人双方为公民的案件”。当事人申请抗诉诉讼化后，管辖是一种诉讼法律行为，现行办案规则规定的上级院立案后交办转办下级院的做法在性质上属于指定管辖行为，而根据诉讼法理，指定管辖不得随意滥用，应符合一定的限制条件。因此，新民诉法正式实施后，民事申请抗诉案件办理工作的“倒三角”问题会更为突出，而现行“交办、转办”做法的合法性又将受到严峻考验，这将成为新民诉法实施后检察机关面临的难题。对此，解决之道应当是切实根据法律的要求，充分发挥省级院、高
16、检院在申请抗诉案件办理的核心作用，分市院、基层院应当主要在其他民事检察工作方面发挥应有作用。5、受理期限。应当规定在收到符合条件的申请抗诉书等材料后较短期限内完成受理立案工作，向当事人发送受理通知书等。具体时间宜在7日内。6、案外人申请抗诉问题。办案规则中“其他利害关系人”是适格的民事申诉主体。新民诉法第56条规定了案外人撤销之诉，案外人权益受侵害的有了合适的救济途径，而且新民诉法第209条明确规定的是当事人申请抗诉。因此，案外人申请抗诉应属于主体不适格，不应受理。7、对调解书申请抗诉问题。新民诉法第201条规定当事人对“提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的”有权申请再审，第208条规定检察机关“发现调解书损害国家利益、社会公共利益”应当抗诉，那么，当事人在被驳回对调解书的再审申请后，是否有权向检察机关申请抗诉呢？有人认为，“2012
