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1、2009年第七届“理律杯”模拟法庭辩论赛起 诉 书 公诉方：春江县人民检察院被 告：春江县鼎新批发市场个体工商户杨扬、杨楠第8号参赛队2009年10月25日目录第一部分 基本事实- 4 -案件基本事实及争议点- 4 -第二部分 诉讼请求- 5 -第三部分 公诉意见- 6 -一、法律适用- 6 -（一）被告人属于跨时犯- 6 -（二）被告人属于连续犯- 7 -1行为人必须实施性质相同的独立成罪的数个行为- 7 -2行为人连续实施数个行为必须基于同一或者概括的犯意- 7 -3性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性- 7 -（三）连续跨时犯罪应该适用新法的规定- 8 -（四）被告人的行为不是漏税
2、、避税行为- 9 -二、事实理由- 11 -（一）该当性- 11 -1“主体”即实施犯罪的行为主体符合法律规定- 11 -（1）纳税人和扣缴义务人的认定- 11 -（2）被告应按查帐征收的纳税方式缴纳税款- 12 -（3）被告已缴税款不具备完税效力，被告行为仍属犯法- 13 -（4）行政处罚是否刑事追诉的前置程序?- 13 -2“行为”即被告故意以不申报的方式逃避纳税，侵犯了税收法律关系- 13 -3“客体”即被告侵犯的是税收法律关系- 15 -4“危害结果”即造成国家税收损失，且其行为与危害结果间有因果关系- 15 -（1）偶然性因素的排除- 15 -（2）不法条件的排除- 16 -（3）不
3、作为犯罪的因果关系认定- 16 -（二）违法性- 17 -1被告的行为不属于法令行为- 18 -2被告的行为不属于正当业务行为- 18 -3被告的行为不属于紧急行为- 19 -4被告的行为不属于被害人承诺行为- 19 -（三）有责性- 20 -1.责任能力- 20 -2.罪过形式（故意责任）- 20 -3.责任阻却事由- 22 -(1) 违法性认识错误- 22 -(2) 期待可能性- 23 -三、程序及量刑情节- 24 -（一）拘留程序合法- 24 -（二）量刑情节- 25 -春江县人民检察院起诉书春江检公诉字2009第1133号第一部分 基本事实案件基本事实及争议点被告人杨扬，女，1980年
4、6月3日出生，汉族，南方省秋宁县人，捕前系鼎新批发市场个体工商户，2009年6月29日被刑事拘留，2009年7月1日经南方省春江县人民检察院批准逮捕，同年7月3日被逮捕,现羁押于春江县看守所。被告人杨楠，女，1982年8月7日出生，汉族，南方省秋宁县人，捕前系鼎新批发市场个体工商户，2009年6月29日被刑事拘留，2009年7月1日经南方省春江县人民检察院批准逮捕，同年7月3日被逮捕，现羁押于春江县看守所。辩护人高翔，长安律师事务所律师，春江县南街23号。本案由春江县公安局侦查终结，于2009年7月29日依法移送本院审查起诉。本院受理后，于X年X月X日已告知被告人有权委托辩护人，依法讯问了被告
5、人，听取了被告人的辩护人高翔的意见，审查了全部案件材料。经审查查明： 2001年2月22日，被告人杨扬、杨楠在南方省秋宁县注册为个体工商户，之后一直长期从事纸张批发、零售经营活动。2008年2月1日起，被告租赁春江县鼎新批发市场A09柜台，从事纸张批发、零售业务，至案发时，即2009年4月1日期间，共获得营业收入34,000,000.50元（应纳税部分为3,081,428.57元，净利润率为9.063%），根据个人所得税法第三条之规定，应缴纳个人所得税共计1,071,750元，被告实际缴纳税款700元，逃避纳税金额共计1,071,050元。认定上述事实的主要证据有：1. 证人证言两份；2. 书
6、证：春江县人民政府文件关于建立鼎新批发市场鼓励招商引资的公告一份；3. 书证：春江县鼎新批发市场管理规定一份；4. 被告人杨扬、杨楠的供述两份。第二部分 诉讼请求本院认为，被告人杨扬、杨楠长期从事个体工商经营活动，应知且明知国家税收法律法规，但在鼎新市场经营过程中逃税，且数额巨大，其行为触犯了中华人民共和国刑法第二百零一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以逃税罪追究其刑事责任。根据中华人民共和国刑事诉讼法第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处。第三部分 公诉意见一、法律适用中华人民共和国刑法修正案（七）已于2009年2月28日实行。该修正案对我国刑法第二百零一条做了如下修改：“将刑
7、法第二百零一条修改为：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”最高人民法院、最高人民检察院关于
8、执行确定罪名的补充规定(四)中对刑法第二百零一条的罪名进行了规定：第 201 条 （刑法修正案（七）第 3 条） 定名为：逃税罪（取消偷税罪罪名） 本院认为，本案应当适用刑法修正案（七）中关于逃税罪的规定，而不适用旧刑法中关于偷税罪的规定。（一）被告人属于跨时犯所谓“跨时犯”是指犯罪行为开始于新刑法生效之前，而结束于生效之后的情况，其中既包括犯罪行为和犯罪结果发生于新旧刑法之间，也包括同一犯罪行为跨越于新旧刑法之间的情况。 刘方、单民等编：刑法适用疑难问题及定罪量刑标准痛释（修订本），法律出版社2006年版，第19页。在我国现行的刑法理论体系中，隔时犯是与刑法上犯罪追诉时效密切相关的一种犯罪形
9、态。所谓隔时犯是指犯罪的行为与作为犯罪构成要件的结果发生于不同时间的犯罪。隔时犯最显著的特征是必须具有犯罪既遂结果的发生，且犯罪结果的发生与犯罪行为的实施之间相隔一定的时间。 刘方、单民等编：刑法适用疑难问题及定罪量刑标准痛释（修订本），法律出版社2006年版，第19页。我国刑法无专条明文规定隔时犯的问题，但从刑法相关规定的立法精神看，犯罪时间的确定是以犯罪行为实施的时间为标准的。中华人民共和国刑法第八十九条第一款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了起计算。”在本案中，被告人的逃避纳税行为从刑法修正案（七）出台之前持续到之后，已经符合了跨时犯的定义，即
10、同一犯罪行为跨越于新旧刑法之间。本院认为，本案中被告人的逃避纳税行为是处于持续状态的，理应将其归为跨时犯罪。（二）被告人属于连续犯刑法学界所共知，连续犯属于罪数形态中处断的一罪。连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。 高铭暄、马克昌编：刑法学（第二版），北京大学出版社，高等教育出版社2005年8月第2版，第205页。中华人民共和国刑法第八十九条第一款规定：“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了起计算。”这是我们认为被告人构成连续犯的法律依据。一般而言，构成连续犯需要成立如下要件：1行为人必须实施性质相同的独立成罪的数个行
11、为这是连续犯成立的前提条件。没有实施数个行为，或者数个行为中某些行为没有独立构成犯罪，则不能认定为连续犯。同时还要求连续实施的数个犯罪都各自独立地符合犯罪构成，触犯同一罪名。分开来看，行为人每一次行为都是独立犯罪行为，即都可单独构成犯罪，是充足构成要件意义上的行为。 陈兴良：刑法适用总论（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第620页。像偷税罪这种数额犯，是否每次行为都必须达到构成犯罪的程度对于定罪也有很重要。我们认为，多次实施同一行为，如盗窃，并不意味着每一次都必须达到构成犯罪的数额标准，才能视为连续犯。在一段时间里同一个人实施的数个盗窃行为中，有几次数额较大，达到定罪程度，即使有几次
12、数额较小未达定罪标准，也视为连续犯。 王作富：中国刑法研究，中国人民大学出版社1998年版，第276页。从本案的证据来看，被告人每月缴纳税款仅50元整，而其1年的营业纯收入高达3,081,428.57元，应纳税额为1,071,750元，其已经缴纳的税款额，远远不及应纳税额。也许被告人并非每月逃避纳税的数额都达到了犯罪标准，但必然有数月逃避纳税的数额较大，达到定罪的标准，即是符合了上述要件的构成。2行为人连续实施数个行为必须基于同一或者概括的犯意这是成立连续犯的主观要件。同一的犯罪故意，指行为人预计实施数次同一的犯罪故意，每次实施的具体犯罪都明确地包含在行为人的故意内容之中。概括的犯罪故意，指行
13、为人概括地具有实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪并非都是明确地包含在行为人的故意内容之中。这也就是要求行为人具有连续意思，即行为人以连续的数行为实施犯罪，在主观上，于开始实施犯罪时，为了完成一个预定的犯罪计划，或为了实现一个总的目的（目标），或预见总的犯罪结果。 马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社1991年版，第672页。连续犯的主观要件之所以必须是故意，因为它是数个犯罪行为具有联系性的不可缺少的条件，而连续数次过失犯罪并有犯意，即使他们具有连续性，也不构成连续犯。3性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性这是连续犯构成的重要条件；否则，独立成罪的数个行为之间，如果不具有连续性，则只能
14、构成独立的数罪，而不构成连续犯。如何构成数个行为的连续性，我们认为连续犯的成立，不仅需要行为人主观上有连续犯罪的故意和同一犯罪的故意，而且还需要客观上数个行为有外部的类似联系和时间上的联络。客观上数个行为具有连续性表现为，数个行为的性质相同、手段类似。时间上的联系性，就是数个犯罪行为在时间上没有发生前后被隔断的情况。从本案来看，虽然税务机关在统计之时是以年计，但是纳税人申报的行为却应该是以月为单位，即是说，排除极端不合理的状态，被告人每月的税款应该是相近的，但是其所缴纳的税款却是固定的50元，其每个月的行为均是触犯了刑法二百零一条的规定。这就符合了连续犯的构成要件，被告人实施了性质相同的独立成
15、罪的数个行为。而在长达1年多的时间内，被告人从没有主动向税务机关申报纳税，并且在得知少缴税款之后的3个月内都没有将其“准备好的税款”上缴税务机关。由此我们可以认定，被告实施逃避纳税行为是基于同一犯意且被告具有连续犯的故意。而要求每月申报一次的税款，在客观上证明了被告的行为具有一定的持续性，即是符合连续犯的行为具有持续性的要件，所以本院认为，被告的行为完全符合连续犯的构成要件，被告属于连续犯。（三）连续跨时犯罪应该适用新法的规定我国刑法中并没有确定连续犯的处罚原则，也没有在刑法分则中对其进行特殊的规定。但是一般将连续犯按照一个犯罪来处断，不实行数罪并罚。 高铭暄、马克昌编：刑法学（第二版），北京大学出版社，高等教育出版社2005年版，第207页。 王作富：刑法（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第218页。具体采
