答题思路一、首先从两个方向来看,纵向的看,看是否是立法、执法、司法、法律监 督、守法(违法)、法律解释、法律推理,如果跟外在的法律活动没有关联,再 看是否是法律意识、法律文化、法律文化传统方面的问题二、然后进入,首先将不是法律问题的法外空间,如道德评价、舆论职责等 一类的东西剥离剩下的是法律领域,法律领域又分两块:私法域问题、公法域 问题、二者相互交往过程中的问题私法域:权利平等在权利平等、意思自治的基础之上的意思自治、法无明 文规定不禁止、法不明文规定即自由,按此思路往下走如果涉及到公权力的发动和运用:权力制约如果涉及到二者的相互交往过程当中:权利本位(权力来源于权利,权力服 务于权利,权力以权利为界限,权力必须由权利制约)当然不要忘了法律至上! 都要依法进行,依什么法:依法定权限、依法定程序、依实体法、依程序法, 如果是公权力的发动,一定是这两个方面!!(法定权限、法定程序,越权无效、 违反法定程序无效如果是私法域空间也要依法守法,守什么法:依合同中的约 定,主动履行自己合同中义务、并享有合同中相关的权利,如果侵犯了他人的权 利,如侵权行为,主动履行侵权之下的义务,如果不履行义务,就要追究法律上 的不利后果,即承担相应的法律责任,使得他人受到侵害的权利受到法律上的救 济。
依法遵守法律,包括积极的和消极的三、最后总括,(总之,)建设社会主义法治国家,就要求我们必须以“法律 至上”、“权利平等”、“权力制约”、“权利本位”为基本指导思想,因为法律就是 通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式,指引人的行为,将人的行为纳入 统一的秩序之中,以调节社会关系法律的存在,意味着人们谋求自身利益的行 为的正当性,意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性 … …如果法 律中的规定没有在现实生活当中得到转化,得以实现的话,那么法律就成为一纸 空文我们说,建设社会主义法治国家,一定要使法律中的规定得以真正的实现, 实现它对社会的调整功能,那才叫法治国家(从而实现我们建设社会主义法治国 家的要求)总括:总之,通过这样一系列的活动,目的就是为了使法律中的规定转化 为现实,能够实现法对社会的调整,从而实现我们建设社会主义法治国家的要 求总之,建设社会主义法治国家应当以“法律至上”、“权利平等”、“权力制 约”、“权利本位”为基本指导思想在私法域,权利主体享有权利并行使权利, 要使法律上规定的权利得以实现,但行使权利的过程当中,权利不能滥用,权利 之行使要以无损于他人利益以及社会公共利益为前提;而在公法域,权力主体依 法定权限和法定程序运用权力、履行职责,公权力的发动、行使和运用,必须严 格的由法律来限定,对私法域空间的介入,要保持一种必要的克制和谨慎。
因为 在法治社会当中,我们要坚持“私权利本位”,因为法律的使命就在于对私权利 的确认和肯定总之,通过进行【法官的自由裁量权、法律解释、法律推理、司法、审判】, 有助于培养和深化法律思维,有助于保持法律职业者的自律和自治,并促进法律 职业者更好地开展法律活动,在社会分工体系中发挥其应有的作用如果在具体细节当中,法律推理、法律解释、法律适用过程当中,出现原则, 则运用立法原则、司法原则、执法原则、法律解释、法律推理的适用条件、适用 价值等法律监督:从合法性、合理性方面论述,主要从合法性论述,是否是有权机关做出来的 监督(分广义监督和狭义监督)、不管那方面,是否是依法定权限、按照法定程 序如果在监督过程中有不法行为,造成他人利益损害的话,要承担不利的后果监督,主要是监督那个公权力是否是依法进行的,是否依法发动、依法运用 的,如果不法行为,是否依法处理了最终的目的还不是建设社会主义法治国家吗立法原则:1、立法应当遵循宪法的基本原则;2、立法应当依照法定权限和法定程序; 3、立法应当体现人民的意志;4、立法应当从实际出发,科学合理地规定权利与 义务、权力与责任简称:立法活动的:法治原则、民主原则、科学原则。
其实就是合法性、 合理性)所有的立法问题就是从这三方面分析,法治原则主要是从法定权限和法 定程序考虑,是否违反上位法,是否有立法权,是否严格按照法定程序制定;民 主原则主要是看该立法是否符合民意,是否民主;科学原则主要是看该立法是否 符合科学的要求,如果立法明显违背科学性原则,则该立法是值得商榷的执法的特点:执法是以国家的名义对社会进行全面管理,具有国家权威性,因为在现代社 会,大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理,都需要有法可依因 此,行政机关执行法律的过程就是代表国家行使社会管理的过程,社会大众应当 服从但根据法治原则,为防止行政专横,专司社会管理的行政机关的活动必须 严格依照立法机关根据民意和理性事先制定法律来进行(根据实体法和程序法)执法的主体,是国家行政机关及其公职人员执法具有国家强制性,行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程 执法具有主动性和单方面性对于国家行政机关而言,执行法律既是职权, 也是指责应当以积极的行为主动执行法律、履行职责,而不一定需要行政相对 人的请求和同意如果不主动执法并给国家或社会造成损失,就构成失职,要承 担法律责任执法的基本原则:1、依法行政原则,是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神 进行管理,越权无效。
这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则2、讲求效能原则,是指行政机关应当在依法行政的前提下,讲究效率,主 动有效地行使其职能,以取得最大的行政执法效益3、公平合理原则,是指行政机关在执法时应权衡多方面的利益因素和情境 因素,在严格执行规则的前提做到公平、公正、合理、适度,避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果司法原则:1、司法公正,既包括实质公正,也包括形式公正,其中尤其以程序公正为 重点公正是司法的生命2、公民在法律面前一律平等任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法 律保护,不能歧视任何公民任何公民违法犯罪,都必须同样地追究法律责任, 任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的3、以是事实为根据,以法律为准绳 4、司法机关依法独立行使职权不受行政机关、团体和个人的非法干涉和谐社会: 实现自由:公民有人身自由,就意味着,不是法律授权的有权机关,未依法 定权限,未依法定程序,不得限制他人人身自由所以自由就实现了)体现公正:法律面前人人平等,但是特殊的群体,通过一个特殊的制度对其 特殊关照和保护,让其真正的达到平等公正就实现了)答题意思: 一般的答题要求基本是:“在分析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法学知识阐 述理由”。
分析:一般就是说将涉及到的概念、分类叙述清楚,如法律解释、法律推理等 比较:将列出的制度进行比较,如判例、案例、法律解释等之间的优缺等 评价:看那种制度是好的,运用法学知识进行一定的评价提出观点、阐述理由:你认为那些、那个制度是好的,为什么,怎样完善等如法治建 设需要法律意识、法律推理等来提高法律职业者的素质等,在社会分工体系中发挥其应有的 作用,在社会主义法治建设中发挥出法律工作者应该有的作用等答题意思: 权利义务:1、一切法律规范、法律部门(部门法),甚至整个法律体系的核心内容,就 是权利义务2、法的运行和操作的整个和机制(立法、执法、司法、守法、法律监督等), 始终是围绕权利义务这两个核心内容和要素而展开的权利限制:实施权利要受到一定的限制,法律不应当只关注公共利益,或者只倾向于保 护私人利益,而应当努力在二者之间找最佳结合点讲课笔记试卷四答题个人总结:答试卷四,无论是论述题还是案例分析题,不要看里面有多少人,有几件事 应该先看里面有几个法律关系,也就是先分析里面有几个权利义务关系因为只 有权利义务关系才是法律关系,反之亦然没有任何法律关系不是权利义务关系法律关系三要素:主体、客体、内容。
主体合格,即具有相应的民事行为 能力;客体不是法律所禁止的禁止或限制流通物;内容权利义务约定真实有效, 即没有欺诈、胁迫、趁人之危、重大误解、显失公平六脉神剑”一、权利义务的分析:从主体、客体、内容为中心,进行分析,主体合格, 客体合法,内容为权利义务(卖方例子,依题可知,双方当事人的权利义务约定 真是自愿,也就是权利义务约定没有欺诈、胁迫、趁人之危、重大误解、显失公 平,并且没有与我国的强行法相违背二、合法性优先于客观性:辛普森案件,客观上是杀人了,但是在法律面前 其是无罪的,法律关注的是合法性大于客观性三、普遍性优先于特殊性:18 岁小孩买水合同,法律首先关注的普遍性, 在关注普遍性的基础上再考虑特殊性,普遍性是第一位的四、形式合理性优先于实质合理性:通过行使的合理性来追求个案的合理性五、程序问题优先于实体问题:形式合理性又分为程序性问题和实体问题, 程序优先于实体,例如一个案件即使实体上合法合理,但是其违背了程序,即使 它可能是公平正义的,但是只要程序上不合法,我们说它就是不合法的,不公平 正义的六、理由优先于结论:答题时,一定要稍微附上一些理由,分少少答,分多 多答一阳指”:在法律人的视野里,分为法律空间和法外空间,法律空间又分为公法域和私 法域。
二者的原则、制度:公法域(公权力空间):法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚,反之, 法无明文规定不得做,只要没有法律的明文授权,公权力不得发动、不得行使、 不得运用,必须有法律的明确授权法律的明确授权又有两个方面的授权:程序法和实体法依法定授权是实体 法方面,依程序法方面是程序法方面,二者缺一不可具备法定权限,违法法定 程序不可;依法定程序,但越权执法,不可;越权司法、越权执法、越权立法, 均不可对公法律领域的发动是有严格的限制的,越权无效私法域(私权利空间):法无明文禁止即自由、法无明文规定随便做因为 私法域空间权利主体之间的权利平等,大家都是平等主体,平等主体之间的交往 要遵循意思自治原则,在意思自治基础上形成“私法自治”、“社会自治”因为私权利相对于公权力是根本性的、本位性的,所以叫做“权利本位”, 第二个意思是说权利和义务比,权利是根本性的,义务的设定是为了权利的实现 主要讲的是,私权利和公权力相比,私权利是本位性的因为:“权力来源于权利,权力服务于权利,公权力要以私权利为界限,公 权力还必须由私权利来制约”社会是先出现私权利,而后才有的公权力,我们 要公权力是为了让他们给私权利服务的,公权力要依法行使,要在法律授权的范 围内行使,二者在交往过程中,私权利是本位性的,是第一位的,是主导性的。
因为公权力和私权利相比,私权利往往处于一个弱势地位一般情况下,公平就 是同样事情同样处理,但是特殊情况要特殊处理,在交往中,对于那些处于弱势 地位的个体要给予特殊的照顾和保护,使他们能真正的实现法律上人人平等权 利本位就意味着公正看到题时:首先看是那个方面的,如果不交往,则各答各的,如果是相互交 往的,则依据“权利本位”公权力怎样去发动呢?要依法定权限、程序法、实 体法,但一定要注意“权利本位”,因为建设我们社会主义法治国家,要求我们 “依法治国”,在该基本指导思想上,就要求我们依“法律至上”,必须依法办事 在私法域空间,坚持“权利平等”,从而在意思自治的基础之上,去“私法自治”、 “社会自治”,充分实现大家的自由对公法域的发动,必须加以严格的限制, 对公权力的服务空间,必须严格的受法律的限定,这叫“权力制约”总之,要 坚持“权利本位”以上就是“一阳指”的主要核心内容,几乎就是年年考历年案例简析2006年第 6题:第一种视角:首先分析什么是法律,制定法的分类等,再分析习惯,指出该习惯中不包括 习惯法,最后说法理,法。