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1、.论德国民法中的人格与人格权兼论我国民法典的应然立场关键词: 人格/人格权/权利能力 容提要: 德国民法对人与人格权的处理方式是与其人格理论立场的坚持密不可分的。德国民法中的人被缩限为法律关系的权利主体，权利能力则成为了“人为人的实证法表达，从而实现了对人格的*个方面功能的替代。而德国民法中的人格权尚未被权利化，立法对人格利益列举式的规定必然寻求着开放式的突破，一般人格权的产生不可防止。我国民事立法应在鉴别的根底上，既有延续又有创新与突破。 我国民法的体例与民法理论的整体渊源大局部来源于德国民法。因此，厘清德国民法上相关概念与追寻制度本真，必将有助于我国民法理论的提升与民法典的建构。本文借由对
2、德国民法中人、人格、人格权等相关概念的涵与制度根底的分析，从而得以反思我国民法的相关理论，进而为我国民法典的制定提供坚实的理论根底。一、德国民法中的“人法律关系权利的主体以“法国民法典“为代表的近代法对自然人人格的普遍成认是基于天赋人权、人人平等的自然法思想，将人的自然理性作为人之所以为人的原因。反映在民法上就是“法国民法典“第八条：“所有的法国人均享有民事权利。在结论上，德国法得出了与自然法思想一样的结论，那就是人人平等。但在论证过程方面却与此不同：在德国民法典的制定过程中，康德先验唯心主义与萨维尼的历史法学发挥了重要的影响作用，他们反对自然法学派的论证方法。萨维尼的历史法学强调法律是民族精
3、神的产物，而反对把自然法看成是民法的法源，认为德国的法典编纂不应当遵循以“拿破仑法典“为代表的理性主义和自然法思想。而针对自然法所强调的基于自然所生的人类理性，康德哲学反对把人的理性系于自然法则之上，而是主它来自于人的心意志。他认为，“没有理性的东西只具有一种相对价值，只能作为手段，因此叫做物；而有理性的生灵叫做人，因为人依其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。基于此，他推导出道德上的根本要求：“你的行为举止应该是这样：无论是在你自己，还是在任何其他一个人，你都应将人类看做是目的，而永远不要看做是手段。康德所创立的伦理人格主义哲学对“德国民法典“产生了深远的影响，“德国民法典“认为每个
4、人Mensch都生而为人Person，对这一根本观念的涵及其产生的全部后果，我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。对我们的整个法律制度来说，伦理上的人的概念须臾也不可或缺。同样，“德国近代的历史法学所主的民族精神，也不是以背离人文主义思想为代价的。因之，从“人依其本质即为目的本身出发，德国民法确立了人人平等的思想，到达了与自然法推导一样的目的与高度。对此，有学者总结到，“与其说德国先验唯心主义哲学和近代自然法学，在对于人的认识上是殊途同归的，倒不如说它们其实是对同一个人文主义的价值观念，各自提供了一套理论解释罢了。确实如此，但值得注意的是，康德所创立的伦理人格主义的功能并不仅及于此，它可谓
5、是整个“德国民法典“的精神根底拉伦茨语，人格权、权利义务主体制度、所有权、私法自治等皆从此出。康德的伦理人格主义仅为一种哲学思想，只能构成德国民法的精神背景，在立法层面上尚无法被机械的移植。德国民法的立法者要实现其特定目的，还须寻求法律术语的表达这种法律表达在“人的层面上，主要表现为法律关系中的主体制度。 “德国民法典“与“法国民法典“中对待“人的态度至少是在形式上是大不一样的。法国民法中有专门的“人法编，关涉人的因素如婚姻家庭、国籍的规定等皆规定于此；而德国民法中则没有专门的“人法编，涉及人的因素被分拆到总则、婚姻、继承等编，这种形式上的区别说明了什么？是仅有形式上的区别还是包括实质意义上的
6、区别？这代表了德国民法与法国民法对人的何种态度？这还得从德法两国民法构造的整个背景说起。从大陆法系所及围来看，有代表性的民法编纂体例主要有两种：一是罗马式，又称法学阶梯式；一是德意志式，又称学说汇纂式、德克吞式。法学阶梯体系又称三编制体系，乃仿效罗马法学家盖优士的法学教科书的体例而来，由人法、物法、诉讼法三局部构成。“法国民法典“即采此体例，唯将诉讼法排除在外，分为三编：第一编人，第二编财产及对所有权的各种限制，第三编为取得财产的各种方法。从实质上看，“法国民法典“坚持的还是人法与物法的二元格局。与此不同，“德国民法典“采用的是学说汇纂派理论总则、债务关系法、物法、家庭法、继承法的五分法，其中
7、总则包括“人、“物和“法律行为三章。“德国民法典“关于人的规定分为两节：自然人和法人，“和“法学阶梯“的传统不同，人这一次被放置在家庭以外加以讨论。对于人的着眼点不再是他的自然理性罗马法，也不再是所有的人终其一生根本生活在家庭和国家中这个事实“法国民法典“，而是他的这样一种神秘的能力：权利，在具有权利能力这一点上他和一个社团或一笔基金基金会或财团并无不同。可见，法国民法与德国民法对待人的态度是不同的，在法国法中，人是人与物对立关系也即主体与客体对立关系中的人，具体而言，法国民法典的主体制度与权利并无实质的联系，“主体并非权利的主体,甚至主体本身也没有一个系统的界定。该法典基于一种人与客体的直接
8、对应关系，将主体在行为模式中予以考察，以彰显主体的系统性，而非前提性。就客体而言，该法典将物和权利都一并作为主体行为的客体，亦即权利在此成为主体支配的对象，故而可以成为客体。由此可见，法国民法典是直接基于生活经历事实而做出的一种直观的构造安排，对法律关系的要素并没有进展有效的提炼。人就是人，是作为与物对应的主体的人，而非法律关系中的“权利主体。所以在“法国民法典“中人法局部规定着的婚姻家庭、国籍、住所等的功能都在于确定与说明人与物对立中的“人。“法国民法典“的这种体系后来被1865年的“意大利民法典“、1889年“西班牙民法典“以及1867年“葡萄牙民法典“等借鉴。德国民法典则与此不同。德国民
9、法体系的划分主要是依据法律关系理论，法律关系的主体、客体、容、变动及其原因构成了德国民法五编制的根底。民法典之总则为法律关系的共同要素主体、客体、法律事实以及权利义务的共同准则，分则则是对四类法律关系的具体规定(债权法、物权法、亲属法、继承法)。以“德国民法典“为蓝本制订的民法典以及受德克吞Pandectae 法学影响而建立的民法理论及立法体系，都是以法律关系这一概念作为根底而编排的。由于萨维尼“法律关系学说的影响力，法律关系成为德国民法理论体系构建的根底之一，“由于法律关系的概念在表现法律体系所适用的社会现实上被认为是适宜的框架，因而其被用作整理法律及展示法律的技术工具。11“德国民法典“吸
10、收了法律关系概念的理论成果，在民法典以法律关系为中心概念，层叠构建，建立了现代民法的概念体系。12“所有的法律关系是一种作为权利主体的人与人之间的法律关系，其实质要素是权利以及与此相关的义务或法律约束。13“法律关系最重要的要素是权利，14“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化德国著名法学家v.Tuhr语笔者注。15“德国民法典打破了法国民法典的社会关系直观系统观，从法律关系要素角度逐一对主体、权利、行为和客体进展了界定，有机的生活事实无一例外地由上述概念所衡量。在法典构造上，一个重要的变化是权利概念的出现，并且权利成为构造安排的线索。民事主体可表达为权利主体，民事客体可表达为
11、权利客体，民事行为表达为取得或丧失民事权利的方式。总之，权利成为民法典的一个核心概念，在传统的主客体构造中参加权利，形成主体权利客体构造。16确实，民法就是“权利本位法，民事法律关系中的主体与客体等或为权利义务之载体，或为权利义务本身，或为权利义务之变动。因“一切权利均因人而设立，17故在法律关系中谈人，“权利主体就成为必然的选择。18与法国民法人与物对立或曰主体与客体对应关系中的“人不同，德国民法上的“人始终是在法律关系中“法律规定的人与人之间的关系19存在的，是以主体与主体之间的权利义务载体形式而被规与调整的。而谈到权利主体必然要涉及成为权利主体的前提条件，这就是民事权利能力，同时权利主体
12、身份的保持也不得不依靠权利能力，所以，“权利能力既是权利主体的前提，又是其一种根本能力。20在法律关系主体或曰权利主体与权利能力的联系的问题上，对德国民法典制定影响最大的两位学者康德(Immannuel Kant，1724-1804)与萨维尼(Savigny，17791861)的观点或许最具有说服力。康德曾经指出，“法律上的人是指那些能够以自己的意愿为*一行为的主体。他在上述论述后又说到：“人不能服从那些不是由他他自己单独或者和他人一起、而是由别人制定的法律。“习惯的形而上学“之导论，第4卷对此，汉斯哈腾鲍尔先生认为这说明康德是将人作为权利能力“主体来对待的。他进展着如下的论证：康德的理论阐述
13、了法律思想的巨大变革。他所探讨的不是“自然人，而是“主体。很清楚，在他看来，这样的主体只能是自然人。然而这种语词上的变化更加强调了法律确定的人的作用。那是说，自然人是“法律主体。时代越开展，“人这一概念的使用就越来越少。理性法学家们为这一概念所作的种种斗争似乎已经被人忘记，因为他们的胜利似乎是确定无疑的了。但是应该注意的核心其实是关于“人这一概念终究在法律上发挥什么作用这一问题。随着“法律主体替代“人，产生了“权利能力理论，即一个自然人享受权利和承当义务的能力的理论。因此，德国民法典第一条规定人的权利能力这一概念的当然性，也就是毫无疑义的了，因为民法典很清楚地要贯彻在当时已经非常清楚的法学理论
14、。21可以看出，康德是以“主体代替“人而进展其理论展开的，这就为“权利能力概念的提出准备了必要的理论资源。在法律关系、权利主体与权利能力问题上，另一位不得不提的巨擘为萨维尼。萨维尼对德国民法典的制定奉献颇多，法律关系理论就是其中非常重要的一项，他它深刻地影响了德国民法典的整体构造与人们的法学思维方式。在萨氏看来，人是作为法律关系根本构成要素即法律关系主体意义上的存在。他指出，“任何法律关系都是产生在一个人与其他人之间的关系。作为法律关系第一个必要组成局部，对这个概念需要进展研究的，是人可以和他人相互之间建立其法律关系的这一本质。对此还应该答复这样一个问题：谁可以作为法律关系的承当者或者说是法律
15、关系的主体？这个问题涉及到*种权利享有的可能性，或者说涉及到权利能力。22可见，此时人已不再是法律的根底。对法律上的人而言，起决定性作用的只是对法律关系的建立发挥作用的那个特性：权利能力。23除了上开所述成认民事权利能力的理由外，民事权利能力制度的设置的一个重要目的还在于使法人进入民事法律关系，使之成为民事权利主体变为可能与正当。在法国民法典制定当时，由于整个民法典是建立在个人主义思想根底上的，更由于当时人们怀着对旧制度中封建势力、教会团体强大力量深深的恐惧的记忆，导致其对于团体采敌视态度，这是因为，在个人主义思想看来，团体的存在将侵害个人的意思自由。故在“法国民法典“中，个人是直接面对国家的，而个人与国家间存在的各种团体，均被有意忽略，民法典不赋予社团或财团以主体资格。24不过，经济共同体并没有因法律之忽略而消灭，随着商业活动之频繁却有渐强之势，终于推动了1807年法国商法典对商业组织主体资格的成认，嗣后，民法典也直面经济共同体存在的不可改变的现实，于1978年1月4日经789号法律修正了民法第1342条规定：“除第三章规定的未登记商业联合之外的商业联合，自登记之日起具有法人资格。登记以前，参加商业联合的个人之间的关系应遵守合伙契约及适用于契约及债务的法律的一般原则。由此，法国民法才正
