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1、第四章 清末法制变革评价与启示第一节 清末法制变革结果及评价 一、法制变革的先进性 清末法制变革是清末新政的一部分，是清政府为了挽救行将就木的专制统治而被迫 做出的一次自上而下的变革。虽然在变革开始后不久，清王朝就灭亡了，法制变革对清王朝而言，所起的作 用十分有限，但是，它对后世的影响却是十分深远的，它是中国法律近代化的开始，被誉为世纪法律变革之 里程碑。从这个角度看，清末法制变革颇具进步意义。（一）法制变革引进西方先进的法律制度，改变了中国传统法律“诸法合体”的状况，初步形成了中国近代 法律体系与法律制度。 中国的历代法典发展到清朝，虽然“体例复杂，体系详备”但是一直遵守“以刑为 主、诸法合
2、体”的原则，不存在独立的法律体系，公法和私法、实体法与诉讼法相互交织在一起，缺乏一个 科学的结构。这次变革在所修订法典的外在形式上移植了西方法律体系和制度，不仅建立了一个相对比较完 备的法律体系，还引进了西方法律编纂的某些原则和制度。1、西方的法典编纂体例。彻底废除了中国两千多年以来“诸法合体”的法典编纂体例，并且在很大程度上 采用了大陆法系的编订体例，如大清新刑律正式以总则、分则分篇，大清民律草案仿德国民法，分 总则、债权、物权、亲属、继承5 篇，这些都体现了近代法律体例。此外，还把实体法、程序法分开，民法 商法等从刑律中剥离出来，各自单独成篇，并制定了一系列相关的法律、法规。这些法律、法规
3、构成了一个 全新的、基本符合近代法制规范的法律体系。从此中国有了实体法和程序法、刑法和民法、商法、行政法的 明确分工。尽管这些法律、法规主要是为封建专制统治服务的，但是，在客观上全面突破了原有的“诸法合 体”的法律体系。这样的法律体系就为中国建立完全近代意义上的法律制度奠定了基础，成为南京临时政府、 北洋政府、南京国民政府法律制度的基石，并且，它也影响到了在此之后的中国法律体系的形成和发展。通 过这次法制变革，中国基本上形成了近代法律体系。2、西方的宪政制度。在清政府仿照日本明治宪法制定的钦定宪法大纲中的附臣民权利义务中规定 了臣民的九项权利义务，尽管它具有很强的欺骗性和不可操作性，但却是第一
4、次以“宪法”的形式明确规定 民众的权利、义务，开创了中国宪政制度的先河。3、西方的“民商分立”体制。仿照德国民法制定了大清民律草案，仿日本商法制定了大清商律草案 及公司律、票据法、商人通例等单行商事法规。这些法律、法规的制定，标志着中国法律开始走上 了民商分立的发展道路。4、西方的“六法”体系。仿效法国、日本建立中国“六法”体系雏型，初步形成近代法律体系，并开始与 大陆法系接轨。（二）法制变革接受了西方资产阶级的法律思想和主张，并在新律中援用了西方资产阶级的法律原则。1、开始建立现代法律观念 中国封建社会中的等级观念和专制集权相互融合，对人们的法律观念的影响甚深。 但是随着西方先进法律思想的传
5、入，一部分先进的知识分子改变了原有的看法。康有为最先提出：“所谓变 法者，须自制度法律先为改定，乃谓之变法。”；“今变法行新法，故为治强之计，然臣窃谓政有本末，不先 定其本而徒从事于其末，无当也。立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三权鼎立之制，则中国之治 强可计日待也。”义和团运动和八国联军入侵的内忧外患，也使得清王朝认识到变法图强的必要性。因而在 1901 年放弃了“祖宗成法万世不变”的思想，承认“法积则弊，法弊则更，要归于强国利民而已。”“须知国 势至此，断非苟安补直所能挽回厄运，惟有变法自强，为国家安危之命脉，亦即中国民生之转机。”“法令不 更，痼习不破，欲求振作，须议更张。”清末
6、最终确立了“变法图强”、“以法为治”的法律观念。2、确立罪刑法定原则 中国法制存在的“比附援引”制度根深蒂固，流弊深远，它适应了古代司法、行政不 分的混乱局面，导致了一系列弊端：“第一，司法之审判官，得以己意，于律无证条之行为，比附类似之条 文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。”“第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若 刑律之外，参与官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机井杀人也。”“第 三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁决难期统一也。” 针对这种弊病，又根据“欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者”
7、的世界形势，清末修律中引进并确立了 罪刑法定的刑法原则。大清新刑律第十条规定：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪。”违警律 第二条：“凡本律所未载者，不得比附援引。”这就是沈家本所说的“一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不 得比附援引之大原则”，即罪刑法定原则。这个原则直到现在仍是我国刑法的基本原则之一。3、吸收轻刑重教思想 中国封建统治阶级为了维护自身的统治，一直以来就实行残酷的刑罚。西方法律中 的一些轻刑重教思想对清末法制变革产生了一定的影响。“欧美各国死刑从前极为惨虐，近年则日从轻减”， 西国之刑法，“近数百年以来，逐渐改而从轻。”70 这种改重为轻的人道主义，在清末法制改革中得到了
8、体现。 沈家本在删除律例内重法折中提出“刑法之改重为轻，固今日仁政之要务”，建议删除法中重者，而现 行律例中，极应删除者有三项：“一曰凌迟、枭首、戮尸”，“一曰缘坐”，“一曰刺字”。“以上三事，皆法之 重者”他还主张死刑唯一说。清政府采纳了他的意见，降旨：“凌迟、枭首、戮尸三项永远删除至缘坐 各条，除知情者治罪外，余悉宽免。刺字等项，亦概行革除。”72这使中国法制文明又向前迈进了一步。4、引进平等观念 首先，取消了旗人在法律适用上的某些特权。沈家本认为：“法不一，则民志疑法一， 则民志自靖。”73 新定的大清新刑律中贯彻了沈家本的“一体同科”思想，取消了旗人犯遣军流徙各罪 换刑、减等以及诉讼方
9、面的特权。对旗人特权的取消有利于消除民族隔阂和偏见，贯彻执行平等法律观念。 其次，沈家本还提出了男女平等的主张。他说：“夫为妻纲乃三纲之一，然夫之于妻与君父之于臣子微有不 同。妻者齐也，有敌体之意，论情谊，初不若君父之尊严，论分际，亦不等君父之悬绝。”他认为旧律对于 夫妻之间犯罪量刑的轻重过于“悬绝”，“实非妻齐之本旨”75因此，主张这类案件“与凡人稍示区别”，他 还主张在新刑律中废除 “无夫奸”等罪名。5、开始关注人权问题。 人权保障之观念是西方法律文化传统之一。在法制变革中，西方资产阶级人权思想 也体现出来。沈家本在禁革买卖人口变通旧例议一文中说：“现在欧美各国均无买卖人口之事，系用尊 重
10、人格之主义，其法实可采取”，“我朝振兴政治，改定法律，百度维新，独买卖人口一端，为古昔所本无， 拟请革除此习，嗣后无论满汉官员军民人等，永禁买卖人口。如违，买者、卖者均照违例治罪。”他还针对 清代盛行买卖、打杀奴婢的实际情况一再强调:“今既以不准买卖为宗旨，自应一律禁止”“嗣后买卖人口 概行永远禁止，违者治罪。”76 并拟订十一条办法，其中第二条即为酌定买卖人口罪名。这些办法虽然不彻 底，但是已经触犯王公贵族利益，以至一度被束之高阁。后经沈家本反复陈述，才由宪政编查馆奏请通行。 制定大清现行刑律时，将此全部吸收。 同时，法律开始注重对诉讼双方当事人权利的保护。在大清 刑事民事诉讼法草案中，对原
11、告、被告的人格、名誉以及身体等保障作了比较系统的规定。比如该草案第 十五条规定：“凡审讯一切案件，概不准用仗责、掌责及其他刑具，或用语言威吓，交逼令原告、被告及各 证人偏袒供革治罪”。并且，为了切实保障诉讼相对人的权利，还规定了承审官、巡捕官等的归责原则，若 违反规定进行刑讯逼供则“即行革除治罪”。此外，对人犯的人权也有相应的规定。比如规定了拘留、逮捕 人犯要经过有关程序，还需要有法院签发的拘票；刑、民事犯人分开关押；不得勒令犯人充当苦工等。这些 规 定 开 创 了 历 史 的 先 河 ， 对 后 世 有 极 其 深 远 的 影 响 。（三）司法机构从行政机构中脱离出来，开始成为一个独立的体系
12、。 中国古代司法和行政不分，这样容易 产生弊端。光绪三十二年十二月，御史吴钫认为：“中国审判向由州县兼司，簿书填委，积弊丛生国家 欲借州县官宣德达情，而州县官以滥用法权，反致民离众畔”，“推其缘故，则已州县官事繁，既须抚字催科， 而又劳行诉讼且审判一事须平日熟谙法律，而案情万变，悉待推求，行政官以目不暇给之躬，用之于非 其素习之事，以致授权幕友，假手书差，枉法滥刑。”针对这种情况，吴钫建议中国确立司法独立制度：“若 使司法分立，则行政官得专意爱民之实证，而审判官惟以法律为范围，两事既分，百弊杜绝，是司法制度之 不可不分立。”沈家本也从近代分权原则出发，主张政刑分离，实行司法独立，在他看来，使行
13、政和司法相 分离进而保障司法独立是宪政运动的必然产物，他指出：“东西各国宪法之萌芽，俱本于司法独立”，实行司 法独立是“异日宪政之始基。”出使考察政治大臣戴鸿慈认为：“司法与行政，两权分恃独立，不容相混，此 世界近百余年来之公理，而各国奉为准则者也。盖行政官与地方交接较多，迁就瞻徇，势难所免。且政教愈 修明，法律愈繁密，条文隐晦，非专门学者不能深知其意。行政官既已瘁心民事，岂能专精律文？故两职之 不能相兼，非惟理宜当然，抑亦势所当尔。”他们都主张司法权“专属之法部，以大理院任审判，而法部督 之，君与行政官相对峙，而不为所节制。”上述司法与行政分立观点的提出，开启了中国理性司法之门。 1906
14、年清政府改革官制，初步确立司法独立的体系。并把刑部改为法部，主要掌管司法行政，不再参与审判；把 大理寺改为大理院，成为全国最高审判机关，并有权解释法律、监督地方审判活动。即“行政之事，专属之 内阁各部大臣，故分之为各部，合之皆为政府，而情无隔阂，入则参阁议，出则各治部务，而司事贯通”；“司 法之权，则专属之法部，以大理院审判，而法部监督之”；“此外有资政院以持公论，有督察院以任纠弹，有 审计院以查滥费，亦皆独立，不为内阁节制。”并且，为了进一步保障司法独立，修订法律馆在光绪三十三 年八月拟订出法院编制法草案，于宣统元年十二月颁布。在改革以后，减少了行政机构对司法审判的干 预，使司法审判开始走上
15、独立的轨道。二、法制变革失败的主要原因 纵观晚清修律，虽然制订了一系列具有时代意义的重要法律，初步建构了具有资本主义性质的近代法律体系， 其结果却是所确立的立法原则和精神不同程度遭到了歪曲和抛弃。所制订的各类新法，分别面临着三种结局: 一是制订后遭到反对而被搁置，如刑事民事诉讼法;二是虽已制订成律，但未及颁布，清王朝便覆亡，如 大清民律草案、大清商律草案、大清刑事诉讼律草案等;最后一种是经过反复修改妥协虽最终得以颁 布施行，却由于脱离了实际情况而成为一纸空文，无法执行。另外，有关司法独立的改革仅以照搬西方法典 为主要方式，没有结合中国实际情况，并且领事裁判权这一“治外法权”的存在严重打击了司法
16、独立的现实 基础，破坏了国家司法主权的统一，司法独立之制名存实亡。从这个意义上说，法制变革是失败的。它并没 有达到预期目的，使清王朝摆脱统治危机继续其封建统治。造成这种失败的因素是多方面的：光绪政要， 光绪三十二年九月，庆亲王等奏改内阁部院管制疏。首先，资本主义经济发展薄弱，是法制改革失败的关 键所在。 虽然中国资本主义经济早在明朝中后期就开始萌芽了，但是封建统治者一直推行重农抑商的政策 而严重阻碍了资本主义的进一步发展。尽管在清朝末年，清政府为了摆脱严重财政危机，曾奖励实业，使得 资本主义经济在 20 世纪初有了一个比较明显的发展。但是，这与西方资本主义国家相比是微不足道的，资 本主义的经济基础还相当薄弱。中国的资本主义经济尚停留在初始阶段而与西方资本主义经济存在着巨大的 差异。这样薄弱的经济基础自然很难推动上层建筑的进一步变革。据统计，19世纪 80年代，中国农业产值 占国民经济总产值的 66%，而近代工业加上手
